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| 论死刑罪名与死刑限制 |
死刑罪名的立法最为直接地反映着一个国家的死刑现状。我国79刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名。其中，反革命罪章中的死刑罪名高达15种，占了1/2还强，死刑罪名仅仅涉及危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、民主权利和贪污犯罪等。应当说，79刑法中死刑罪名的设置是比较适中的。著名刑法学家马克昌教授在评价79刑法关于死刑的规定时曾中肯地指出，现行刑法（指1979年刑法——引者注）关于死刑的规定与过去相比已经少多了，其关于死刑的规定是很恰当的。1但79年刑法颁行后不久，我国立法机关即着手对刑法进行修改与补充，增设了不少死刑罪名。截止到刑法修订前，刑事立法中的死刑罪名已高达77种。97刑法共用47个条文设置了68种死刑罪名：
1．刑法分则第一章危害国家安全罪，用7个条文（102、103、104、108、110、111、112）设置了7种死罪：（1）背叛国家罪；（2）分裂国家罪；（3）武装叛乱、暴乱罪；（4）投敌叛变罪；（5）间谍罪；（6）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪；（7）资敌罪。
2．刑法分则第二章危害公共安全罪，用5个条文（115、119、121、125、127）设置了14种死罪：（1）放火罪；（2）决水罪；（3）爆炸罪；（4）投毒罪；（5）以危险方法危害公共安全罪；（6）破坏交通工具罪；（7）破坏交通设施罪；（8）破坏电力设备罪；（9）破坏易燃易爆设备罪；（10）劫持航空器罪；（11）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；（12）非法买卖、运输核材料罪；（13）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；（14）抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。
3．刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪，用8个条文（141、144、151、153、170、199、205、206）设置了15种死罪：（1）生产、销售假药罪；（2）生产、销售有毒有害食品罪；（3）走私武器、弹药罪；（4）走私核材料罪；（5）走私假币罪；（6）走私文物罪；（7）走私贵重金属罪；（8）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；（9）走私普通货物、物品罪；（10）伪造货币罪；（11）集资诈骗罪；（12）票据诈骗罪；（13）信用证诈骗罪；（14）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（15）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。
4．刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，用5个条文（232、234、236、239、240）设置了6种死罪：（1）故意杀人罪；（2）故意伤害罪；（3）强奸罪；（4）奸淫幼女罪；（5）绑架罪；（6）拐卖妇女、儿童罪。
5．刑法分则第五章侵犯财产罪，用2个条文（263、264）设置了2种死罪：（1）抢劫罪；（2）盗窃罪。
6．刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，用5个条文（295、317、328、347、358）设置了8种死罪：（1）传授犯罪方法罪；（2）暴动越狱罪；（3）聚众持械劫狱罪；（4）盗掘古文化遗址、古墓葬罪；（5）盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；（6）走私、贩卖、运输、制造毒品罪；（7）组织卖淫罪；（8）强迫卖淫罪。
7．刑法分则第七章危害国防利益罪，用2个条文（369、370）设置了2种死罪：（1）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；（2）故意提供不合格武器装备、军事设施罪。
8．刑法分则第八章贪污贿赂罪，用2个条文（383、386）设置了2种死罪：（1）贪污罪；（2）贿赂罪。
9．刑法分则第十章军人违反职责罪，用11个条文（421、422、423、424、426、430、431、433、438、439、446）设置了12种死罪：（1）战时违抗命令罪；（2）隐瞒、谎报军情罪；（3）拒传、假传军令罪；（4）投降罪；（5）战时临阵脱逃罪；（6）阻碍执行军事职务罪；（7）军人叛逃罪；（8）为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；（9）战时造谣惑众罪；（10）盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；（11）非法出卖、转让武器装备罪；（12）战时残害居民、掠夺居民财物罪。
由上可见，刑法中的死刑罪名分布在刑法分则除第九章以外的其它各章之中，死刑条文和死刑罪名占刑法分则各章条文总数及罪名总数的比例仍然偏高。（详见表二）
表二 死刑条文及死刑罪名分布一览表
分则
章名
条文
数量
死刑条
文数量
死刑条文占
条文的比例
罪名
数量
死刑罪
名数量
死刑罪名数占
罪名数之比例
第一章
12
7
58.3%
12
7
58.3%
第二章
26
5
19.2%
42
14
33.3%
第三章
92
8
8.9%
94
15
16.0%
第四章
31
5
16.1%
37
6
16.2%
第五章
14
2
14.3%
12
2
16.7%
第六章
91
5
5.5%
119
8
6.7%
第七章
14
2
14.3%
21
2
9.5%
第八章
15
2
13.3%
12
2
16.7%
第九章
23
0
33
0
第十章
32
11
34.3%
31
12
38.7%
总计
350
47
13.4%
413
68
16.5%
那么，应当如何从罪名的设置上限制死刑呢？这是一个很久以来即引起国内外学者关注和论争的课题。然而，综观十几年来刑法界的研讨情况，我国学者对如何限制刑法中的死刑罪名，是有不同意见的，在一些问题上甚至有着截然对立的观点。从罪名内容及其分布章节而言，有人认为，79刑法中死刑罪名的设置是比较合适的，而其后的补充刑事立法所增设的死罪有一些是不必要的，因此主张将刑法中的死刑罪名限制在危害国家安全、危害公共安全和侵犯公民人身权利犯罪这几种危害较大的犯罪之中，对绝大多数经济犯罪、财产犯罪和部分其他刑事犯罪应当废除死刑；2有人则主张，我国刑法中现有的死刑罪种（指1979年刑法及其以后的补充刑事立法——引者注）多数是可以保留的，但对盗窃罪、投机倒把罪、传授犯罪方法罪、强迫妇女卖淫罪等，应当废除死刑；有学者则主张扩大死刑的削减范围，建议对故意伤害罪、拐卖人口罪、流氓罪，也废除死刑。在我们看来，对死刑罪名的设置至少应当立足于以下几点：首先，死刑罪名的设置要考虑我国现行的死刑政策，因为死刑政策对死刑立法、死刑司法以及死刑运作的各个环节各个过程都具有无以替代的重要作用，死刑政策是设置死刑罪名和限制死刑的“灵魂”和“统帅”；其次，死刑罪名的设置要考虑刑罚的理论根据，因为，死刑作为一个刑罚，无疑要具有其存在的理论根据，死刑赖以存在的理论根据正是立法上如何设置死刑罪名以及如何限制死刑罪名的理性所在；再次，要注重死刑罪名的设置可否促进刑罚目的的实现，因为，刑罚目的是一国统治阶级运用刑罚包括死刑所意欲达到的主观期望，立法上如何设置死刑、司法上如何运用死刑归根结底是为了实现刑罚目的，刑罚目的是否实现在一定程度上说明了刑事立法是否科学和合理。另外，死刑罪名的设置还要考虑到现今社会中人民群众的社会心理和承受能力以及国外存置死刑的国家和地区对死刑罪名设置的立法趋势。[Page]
其一，从我国现行的死刑政策而言，如前所述，尽管79刑法以后的补充刑事立法对其所奉行的“严格限制死刑”的刑事政策进行了一定程度的调整，甚至表现出对死刑有所强化的崇尚死刑和死刑扩大化的倾向，97刑法对死刑罪名的设置也未完全体现出这一严格限制死刑的政策精神，即“严格限制死刑”的死刑政策在现行刑事立法中尽管没有得到充分的强调和切实的执行，但一个不容忽视的事实即是，在党和国家领导人的多次讲话和中共中央的一系列文件中，我们仍然可以清楚地看到，我们所实行的仍然是“严格限制死刑”的死刑政策，没有任何一个人强调我国要大开杀戒、重用死刑，也没有任何一个文件指出我国要多适用死刑，把可杀可不杀的杀掉，相反，我们都说要限制死刑、减少死刑。这是一个不争的事实。即使是最高国家立法机关在对刑法的修改酝酿过程中也是主张限制死刑和减少死刑罪名的。全国人大常委会早在1988年《关于修改刑法的初步设想》中就曾指出，我国刑法同世界各国刑法相比，死刑较多，死刑条文当时占有处刑规定条文总数的29%，这在世界各国刑法中的比例是最高的。因此，今后对死刑应尽量不再增加，并适当减少一些死刑。3可惜的是，这一立法设想并未成为当时的立法现实，以后也未得到一贯的切实执行。但从上我们至少可以看出，我国一贯坚持的“严格限制死刑”的政策仍然对死刑的立法规定和司法适用具有至高无上的指导作用，这一点是必须予以肯定的，死刑罪名的设置亦应以此为基本，动摇、弱化甚至否定这一基本就是对现行的严格限制死刑政策的背叛。
其二，从刑罚的理论根据而言，报应论要求罪刑等质、罪刑等价，刑罚的性质与数量尽量与犯罪的性质和数量相称，刑罚的内容和程度与犯罪的内容和罪责程度成正比。正如贝卡利亚所言：“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”4孟德斯鸠也说，刑罚是从事物的性质中产生出来的，是从理性和善恶的本源中产生出来的。一个公民应该处死，是因为他侵犯他人的安全到了使人丧失生命的程度。侵犯财产的安全虽然也可以有理由处以极刑，但对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些，而且也较适合于犯罪的性质，犯罪的刑罚应依犯罪的性质而定。5因此，死刑作为最严厉的刑罚，应当配置于最为严重的犯罪。而确定什么样的犯罪才是应配死刑的最严重的犯罪的最低标准，也是唯一客观的标准即是死刑与其分配对象之间在所剥夺的权益的价值上必须具有对等性，即是说，只有至少以剥夺生命为内容的犯罪才属最严重的犯罪，所侵害的权益的价值低于人的生命的犯罪，无论其害恶性有多重，均因其所侵害的权益的价值低于人的生命的价值而不具有应配死刑的质的规定性，对其配置死刑，从等价的角度而言，是以剥夺生命的刑罚惩罚侵害的权益的价值低于生命的价值的犯罪，显系轻罪重罚，不具有等价性。6易言之，报应论即要求剥夺罪犯生命之死刑必须对应于剥夺他人生命之犯罪，死刑及死刑罪名的设定即应以故意杀人罪为准绳，以人们的普遍价值观念为基准。只有当犯罪的性质和危害重于故意杀人罪，某种被保护的东西的价值大于人的生命的价值时，才可以动用死刑，否则，适用死刑即不具有报应根据。其次，从功利论而言，刑罚的内容和程度须与达成功利效果所需要的内容和程度成正比例，适用死刑要求以最小的付出获得最大的收益，以剥夺生命的死刑作为手段去阻止故意杀人犯罪以外的犯罪，有如“杀鸡用牛刀”，显系重刑制轻罪，不具有节俭性而构成刑罚的巨大浪费。7也即是说，如果对某一犯罪适用死刑抑止至少减少了该种犯罪，死刑即在一定程度上达到了功利要求。而从现实情况看，我国死刑的增加和运用并没有减少更没有抵制住高犯罪率，尤其是经济犯罪、财产犯罪和渎职犯罪，其动机都是为了“获利”而不在于取人性命。从理论上说，只有一种刑罚所剥夺的是犯罪人最希望得到的东西时，它才具有最大的威慑性和功利性，某一犯罪之目的既不在于剥夺他人生命，对之动用生命之刑便不会产生功利之效。正如贝卡利亚所云：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也是蛮横的。……对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的财产。”8因此，如果仅仅从报应的角度而言，死刑只能并且也仅仅应当适用于故意杀人罪；如果仅仅从功利的角度来说，死刑只能并且也仅仅应当适用于运用死刑可以减少此类犯罪的罪名。9[Page]
其三，从刑罚目的而言，刑罚的目的在于预防犯罪，死刑的目的即在于预防严重暴力恶性犯罪等严重危害国家的存立根基和人民群众生命安全的犯罪。就近年来的犯罪发展情况来看，我国的犯罪率尤其是设置有死刑的严重暴力犯罪和经济犯罪、财产犯罪一直居高不下且呈上升趋势，大案要案逐年增多。就人们比较痛恨的贪污贿赂等腐败犯罪案件来看，过去七、八十年代，万元以上的案件就属于大案，人们一听说某人贪污受贿了1万元，就感到非常吃惊，而现在，万元案件根本算不上什么大案，十万元、几十万元的案件也只能是小巫见大巫。从新闻媒体所披露报道的情况来看，这类案件一直呈较大幅度的上升趋势，百万元、千万元的案件时有见报，人们对之也大都见怪不怪。再从全国范围来看，1979年全国检察机关立案侦查的贪污贿赂案件只有703件，其中大案（数额在万元以上的）只有7件；到1982年猛增至29500多件，其中大案增至2682件；1989年高达58900多件，其中大案13000多件；1992年立案数61424件，其中大案25572件。10凶杀、伤害、抢劫、强奸和严重盗窃这几种犯罪在整个刑事案件总数中所占的比重由1982年的13.2%上升到1987年的29.4%，增加1倍还多；而这5类死罪从1982年到1991年平均增长488.33%。其中，凶杀案增加138%，伤害案增加183.2%，抢劫案增加536.5%，强奸案增加42.33%，严重盗窃案增加21倍还多。11而走私案件，在1984--1990年这7年中，海关查获的法人走私案件的案值数额占走私案件总值的平均比例为60%以上；并且，自1988年以来，这个比例呈持续增长趋势。12这从一个方面说明，死刑对这些犯罪的预防作用是极其有限的。就此而言，我国刑法应重新考虑对这些犯罪的死刑设置。
其四，从群众的社会心理和承受能力而言，在我国人民群众心目中，在价值天平的砝码上，生命以外的任何其他东西都不能也无法与人的生命相提并论。如果仅仅从等价报应的角度而言，贪污贿赂犯罪和危害较为严重的经济犯罪虽然侵害了国家机关和国家公务人员的廉洁性以及国家的经济秩序，导致国家经济秩序的紊乱和国家财产的损失，甚至造成政府危机，使人民群众对政府缺乏信任感，但在价值体系中，金钱上的利益再大、再重要也不如人的生命重要。在各种价值体系中，人的生命是第一位的，生命以外的其他任何东西都难以与人的生命价值相比，对贪污受贿数千万元、数百万元乃至数十万元的犯罪人和其他经济犯罪造成一定的经济损失或者得到一些经济利益的犯罪分子处以死刑，无疑意味着人的生命就值那几个钱，从而容易使人们认为人的生命不如金钱重要，法律关注国家的金钱和财产而不关注人的生命。鉴此，我国即有学者指出，经济犯罪和贪污贿赂犯罪的犯罪人关注的是金钱利益而不是其他，对此类犯罪人何不“以毒攻毒”，以其丧失金钱对付其所得之金钱？因此，一些学者主张，对这些不造成人的生命丧失的经济犯罪不设置死刑，而代之以财产丧失和经济利益的被剥夺。正如1996年9月6日由全国人大常委会法工委召集的刑法修改研讨会中，与会的高铭暄教授、马克昌教授等6位著名刑法学家一致认为，对一般的经济犯罪不规定死刑，是因为其价值与生命不等。13但另一方面，即从广大人民群众的社会心理和承受能力而言，在当今我国正在进行的改革开放，反腐倡廉不仅仅是一个单纯的法律问题，而且还是一个严肃的政治问题，反腐倡廉的成功与否直接关系着我中改革开放的成败，反腐倡廉的力度在一定程度上对改革开放具有直接的推动作用，同时，这又是一个为广大人民群众所时刻关注的社会政治问题，一旦搞的不好或者为人民群众所不满意，我们就会失去群众，就会失去民心，从而我们赖以存立的社会根基就会发生动摇。因此，在刑法中设置死刑罪名同样要考虑到广大人民群众的社会心理和承受能力。如果仅仅从这一方面而言，对那些为广大人民群众所深恶痛绝的贪污贿赂犯罪等关系着对党和政府形象和声誉的严重腐败犯罪，必须坚决地动用死刑予以惩治。[Page]
其五，从国际范围而言，如前所述，在全世界100多个存置死刑的国家和地区中，绝大多数国家的死刑是以谋杀罪为主要甚至唯一对象的，也有相当一部分国家和地区的死刑指向叛国罪等危害国家安全的国事犯罪和战时危害特别严重的军事犯罪。此外，对经济犯罪、财产犯罪规定死刑的国家和地区并不多，只是那么少数几个原苏联和东欧地区的一些社会主义国家和另外一些中小欠发达国家。尽管在实际上也存在着一些国家和地区对毒品犯罪、走私犯罪适用死刑增加的个别倾向，但对经济犯罪和财产犯罪规定并适用死刑的国家和地区的绝对数量仍然很少。而综观一些国家的死刑废止实践及其途径，那些废止死刑的国家，他们往往是先从立法上废止经济犯罪和财产犯罪的死刑或者将立法上的死刑设置弃而不用。我国在对死刑罪名的设置上在立足于我国的国情的同时，也不能不考虑国际社会的限制乃至废止死刑的发展趋势，以做到与这一趋势相适应或者基本相适应。当然，在立法上存置较多死刑罪名的情况之下，逐渐在司法中缩小经济犯罪和财产犯罪的死刑适用，以尽快废止那些其他任何国家都没有设置死刑的经济犯罪，不失为一种值得考虑的方案。申言之，我国刑法中对经济犯罪的死刑设置，与国际社会对经济犯罪的死刑设置绝对不能离之甚远乃至背道而驰。
综上所述，无论是从实然的角度还是从应然的角度来看，我国刑法中的死刑罪名的数量都是令人难以容忍的。从实然的角度而言，立法上的死刑罪名较多，导致司法中死刑适用人数也多。而死刑罪名繁多，死刑涉足于社会生活的领域过于宽泛，杀人较多无论如何都不是一个很好的事情。从应然的角度而言，相当多的死刑罪名既不符合刑罚和死刑设置的理性规定，也不符合严格限制死刑的刑事政策和我国的刑罚目的，同时还不具有刑罚设置的正当的理论根据，而且还与广大人民群众的社会心理和承受能力以及国际社会死刑发展的立法趋势格格不入。因此，对我国现行刑法中的死刑罪名进行较大幅度地立法削减，以使立法上的死刑罪名真正符合设置死刑的理性要求。
1．危害国家安全罪中的死刑罪名
危害国家安全罪是危害性最大的一类犯罪，几乎存置死刑的各国均设置有死刑。我们也主张对危害国家安全的犯罪设置死刑。基于上述我们所论证的对死刑罪名设置的考虑基点和因素，我们认为，在现行刑法所设置的这7种危害国家安全的死刑罪名中，背叛国家罪、分裂国家罪、投敌叛变罪和武装叛乱、暴乱罪这4种犯罪系直接危及国家存立根基的犯罪，其社会危害性相对较大；而间谍罪、资敌罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪这3种犯罪不直接危及国家政权的存立根基，且这种犯罪的发生往往也都与我们国家机关的保密制度不健全和有关人员的保密意识不强有很大的关系，其社会危害性相对较小。因此，相比较而言，我国刑法应删除不直接危及国家的存立根基、社会危害性相对较小的间谍罪、资敌罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪这3种犯罪的死刑；对武装叛乱、暴乱罪这一犯罪行为本身即带有暴力性质并包含着故意杀人成分的罪种，似应保留死刑。但从另一方面来看，武装叛乱暴乱的严重社会危害性的主要表现不但在于它严重危害国家对社会的正常管制，还在于行为人在实行这一犯罪行为的时候严重危害着他人的人身安全。如果在实施此一犯罪行为的过程中，行为人没有另外实施故意杀人行为，这说明其行为还未达到罪行极其严重的程度，自不应以死刑惩治。申言之，只有在进行这种犯罪的过程中又实施故意杀人行为的才以该罪和故意杀人罪实行数罪并罚，从而也才可能动用死刑，对于那些没有实施故意杀人行为的就不应当动用死刑，仅仅武装叛乱暴乱本身罪不为极，罪不当死。也就是说，武装叛乱、暴乱罪本身的死刑设置也应随即废除。而对此类罪中直接危及国家存立根基的社会危害性相对较大的背叛国家罪、分裂国家罪和投敌叛变罪可以保留死刑。[Page]
至于武装叛乱、暴乱罪，如何适用死刑，我们认为，可有两种方案予以选择：其一，刑法中直接取消其死刑的设置，即无论这种犯罪造成什么样的危害结果，只要它没有另行故意杀人的行为，对其就不动用死刑。如果行为人在实施该种犯罪的过程中又另行故意杀人的，则以故意杀人罪适用死刑，即将武装叛乱、暴乱罪的死刑适用纳入到故意杀人罪中；其二，引入刑法理论中结合犯的概念，参考外国刑法中结合犯的立法模式，在我国刑法亦设置结合犯，即规定武装叛乱、暴乱杀人罪并设置死刑。我们同意第二种意见。这样，现行刑法中危害国家安全犯罪中的死刑罪名在现阶段的我国也就应当存置上述3种，加上新增设的武装叛乱、暴乱杀人罪，危害国家安全外犯罪中的死刑罪名就只有上述4种。
2．危害公共安全罪中的死刑罪名
危害公共安全罪中的死刑罪名可从以下几个方面入手进行限制：
其一，废除单纯的涉枪犯罪的死刑，即将“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”和“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”的死刑予以废止；相应地，“非法买卖、运输核材料罪”的死刑也应当予以废止。对此，有学者提出了几点理由：第一，实践中发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药和爆炸物的行为，大多数是数量较少的枪支买卖活动，大规模的制枪、贩枪活动还十分罕见，其社会危害性不可能达到罪大恶极，不应当适用死刑；第二，社会上非法枪支的来源，凡是技术复杂、杀伤力大的枪支，主要渠道有两个，一是海关边防把关不紧，从外国走私进来，另一个是枪支的生产、管理部门管理、控制不严，使一部分军用、警用枪支流失到社会上。对于前者，由于对走私枪支的犯罪仍然存有死刑，通过该罪就可以实现对这种犯罪的惩治，没有必要对普通的制造、买卖和运输枪支、弹药和爆炸物犯罪规定死刑。如果是后一种情况，国家有关枪支的生产、管理机关应负很大的责任，因此，治理枪支犯罪，主要不是靠死刑威慑，而应当考虑如何加强国家对枪支的管理，如果有关部门不加强对枪支的管理，听任不法分子走私和暗中买卖枪支，规定再多的死刑也是枉然；第三，不排除有少数人是出于实施犯罪的目的而制造、买卖、运输枪支、弹药和爆炸物，这种人获得枪支、弹药或爆炸物后，会对社会构成威胁。对这类犯罪分子，应当严罚重判。但也要看到，这些人对社会的威胁，毕竟只是一种危险性，而不是现实的危害性，如果犯罪分子利用生产、买卖、运输来的枪支、弹药和爆炸物实施犯罪，使枪支犯罪对社会的危险性转化为对社会的现实危害性，并且达到了罪大恶极的程度，那就可以适用刑法中的有关条款判处死刑；第四，刑法对“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”规定死刑，不符合罪刑相适应原则。首先，实践中盗窃、抢夺弹药、爆炸物的行为发生的既少，社会危害性也不会很大，也杀人、放火等犯罪的社会危害性不可同日而语。对这两种犯罪规定死刑，难以符合罪刑相适应原则。其次，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，行为人的目的是多种多样的，有的可能出于好奇，有的为了收藏，有的出于自卫，当然也有人是为了实施犯罪。但不管出于什么目的，这一行为本身，其主观恶性不可能达到恶极的程度，因此，对这一行为适用死刑，有违主客观相统一原则，有可能造成多杀；第五，枪支是特殊的财物，本身具有价值和使用价值。犯罪分子以非法占有或者非法使用为目的，使用暴力手段，抢劫枪支、弹药和爆炸物的，直接按抢劫罪论处，并不违背法理，同时，枪支、弹药由国家军事、公安、安全和司法机关管理，犯罪分子抢劫枪支、弹药，危害结果和主观恶性都很大，持枪人员和枪支管理人员可以直接用武器反击自卫，一般不需要另立死刑罪名处理。因此，应将抢劫枪支、弹药和爆炸物的行为合并到抢劫罪中，否则会在普通公民心里造成崇拜枪支、弹药的心理，引起很多副作用。14我们认为，这一意见有一定的道理，但并未触及到问题的实质。因为涉枪犯罪的本质并非在于这种犯罪没有现实的社会危害性而只有潜在的危险性，而是在于其社会危害性尚未达到极其严重的程度。从犯罪客体而言，这种犯罪的本质即在于侵犯了国家对特定对象即枪支、弹药和爆炸物的管制，其所造成的直接结果是国家失去对枪支弹药的管制和社会治安秩序的混乱，至于其所造成的对人身和财产安全的侵犯只能是其后续行为的间接所为。换言之，那种对人身和财产安全的直接危害只能是涉枪犯罪的间接客体，而我国刑法理论是不允许以犯罪的间接客体对犯罪进行分类的，对犯罪进行分类的主要依据是犯罪所直接侵害的社会关系。因此，在我们看来，涉枪犯罪是一种妨害社会管理秩序的犯罪，理应归类于破坏社会管理秩序的类罪之中。易言之，刑法将涉枪犯罪归类在危害公共安全的犯罪之中已属不当之举，对这种不直接危及公民人身安全和重大财产安全的犯罪设置死刑更是不符合死刑设置的上述理性观念。[Page]
其二，对以放火、决水、爆炸、投毒等其他危险方法危害公共安全的犯罪行为如何限制死刑的设置，是一个颇值得研究的问题。对此，我们认为，可有以下几种方式以供选择：1.保持刑法和司法解释的现状，对于以上述5种方法所实施的犯罪行为分别以放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪和以危险方法危害公共安全罪定罪并适用死刑；2.将放火、决水、爆炸、投毒等以危险方法所实施的危害公共安全的犯罪行为中包含有故意杀人内容的，以故意杀人一罪论处。对于不具有故意杀人内容的其他以危险方法所实施的上述危害公共安全的行为不设置死刑，这样，所有的以危险方法所实施的危害公共安全的犯罪行为在具体适用死刑的时候皆以故意杀人一个罪定罪，对于不具有故意杀人成分的上述犯罪行为则不以死刑惩治，这在形式上又减少5种死罪；3.将所有的以这些危险方法实施的危害公共安全的行为统归为“以危险方法危害公共安全罪”一种死罪，即将刑法规定的这5种死刑犯罪在具体定罪时皆以此一犯罪名称论定，而不以具体的放火、决水、爆炸、投毒等方法行为定罪，这样，这5种死罪就仅仅剩下1种即“以危险方法危害公共安全罪”。对于上述几种方式，我们认为，第一种以各个行为的方法行为分别定罪的模式简明扼要，可操作性较强，具体定罪时不难界定，这是其优点，但这种模式最大的缺点就在于它需要用5种死刑犯罪才能包容，显然，死刑罪名较多是其致命的弱点；第二种模式将上述5种以完全不同的危险方法所实施的危害公共安全的犯罪皆以故意杀人一罪论处，从形式上减少了5种死刑罪名，但这种将所有的包含着故意杀人内容的犯罪皆以故意杀人罪定罪，就很可能使故意杀人罪成为一种事实上的“口袋罪”，不利于具体的司法操作；第三种模式相对克服了上述不足，既不会使故意杀人罪成为一种事实上的“口袋罪”，也将所有的危险方法都罗列其中，因为，尽管刑法所列举的5种危险方法各不相同，但毕竟都属于危险方法，行为的本质都在于“危险”，犯罪的本质皆属于以“危险的行为”方法危害公共安全。故我们认为，这种将上述5种以危险方法所实施的危害公共安全罪皆以“以危险方法危害公共安全罪”定罪并适用死刑，既符合我们上面所论证的设置死刑的理性内容，又从形式上一下减少了4种死罪。这是一种较好的可供选择的立法模式。
其三，破坏交通工具罪和破坏交通设施罪可否设置死刑，我们认为，以上述两种对象为犯罪目的的行为，其在客观上往往造成多人死伤和重大公私财产损害的严重结果，且行为人在主观上又往往以直接故意为必要或者置他人的生命财产安全于不顾，因此，不论是从主观上还是从客观上，对于这种客观危害重大、主观危险极大的严重危害社会公共安全的犯罪行为，都应当以死刑予以惩治。易言之，对这两种犯罪应当存置死刑。但我们同时认为，由于这两种犯罪危害的直接客体都是公共交通安全，因此，为了减少死刑罪名的设置数量，刑法应当将这两种死罪合二为一，即将这两种死罪合并为“危害交通罪”并设置死刑。与上述死罪设置相适应，以电力设备和煤气等易燃易爆设备为侵害对象的犯罪行为，由于其在客观上也往往造成多数人重伤、死亡或重大公私财产安全损害的结果，且行为人在主观上又往往出于过失，对这两种犯罪亦应以死刑予以惩治。但是，从本质上讲，电力设备也属于易燃易爆设备，因此，对这两种死刑罪名亦可进行合并，即将破坏电力设备融入到破坏易燃易爆设备罪中。不过，在具体适用死刑的时候一定要做到慎之又慎，只有对于那些确实属于罪行极其严重的犯罪行为，才可以死刑惩治。
其四，对劫持航空器罪能否设置死刑，我们认为，由于飞机等航空器是在天空飞行和造价高、速度大等特点，以这种交通工具为侵犯对象的犯罪其在客观上所造成的重大危害结果是显而易见的，它往往造成机毁人亡等惨重结果，因此，对此类犯罪行为亦应以死刑予以惩治。[Page]
综上所述，危害公共安全犯罪中原先存置的14种死罪中，通过上述删除、合并等方法，即废止涉枪犯罪（包括非法买卖、运输核材料罪）的死刑设置，将放火、决水、爆炸和投毒等犯罪纳入到以危险方法危害公共安全罪之中，这样，本章就只存置以下4种死刑罪名：以危险方法危害公共安全罪，破坏交通罪，破坏易燃易爆设备罪和劫持航空器罪。
3．破坏社会主义市场经济秩序罪中的死刑罪名
对破坏经济秩序的犯罪可否设置死刑，学者间大致有三种不同意见。一种意见认为，对破坏经济秩序的犯罪不应当设置和适用死刑，这也是我国学界大部分人的主张。在这些学者看来，破坏经济秩序的犯罪所侵害的财产利益和经济利益与人的生命是不能等价的，其危害性质和程度都明显小于危害国家安全、危害公共安全和暴力侵犯人身、财产的犯罪。而且，从国外的通常经验和做法来看，治理经济犯罪应当主要靠严格管理、行政处罚和经济处罚，而不是求助于死刑。只要国家完善经济管理法规，强化经济管理秩序即可有效地预防经济犯罪的发生。我国在经济管理方面，既然十分重视国外先进的管理经验，那么，与此同理，治理经济犯罪，也应当借鉴国外不用死刑的做法，取消经济犯罪的死刑。15另一种意见则认为，我们国家治理经济犯罪不能弃死刑而不用。持此论点的学者进而指出，固然对经济犯罪适用死刑，用一般报应刑的观点难释此论，但如果从预防刑的角度来说，侵犯重大经济利益的犯罪会严重损害人们赖以生存和发展的经济基础，从而间接危害人的生命权，特别在经济基础薄弱、民众生活水平较低的国度，可能更易于接受这样的观点。因而，为彻底剥夺严重经济犯罪人再犯能力和警戒效尤，死刑可能不失为一种可供选择的具有独特预防功能的严厉威吓手段。16第三种意见则认为，研究我国经济犯罪的死刑设置，既不能照搬照抄外国的经验和做法而不顾我国的国情，又不能对外国的先进经验全然不理。即既要立足于我国的现实国情，同时又要考虑外国成熟的先进经验。在经济犯罪的死刑设置问题上，既不能完全废除，也不能过多过宽。在这一观点中，具体的认识又不尽一致，如有的指出，对经济犯罪，除了重大走私等犯罪以外，其余诸种犯罪的死刑设置均可以废除；也有学者指出，除走私罪，伪造货币罪，非法集资罪，金融票据诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开、伪造、出售增值税专用发票罪，生产、销售假药罪，生产、销售有毒有害食品罪等犯罪以外，其余的破坏经济秩序的犯罪的死刑均可以取消。17由此可见，刑法学界对破坏经济秩序的犯罪是否设置死刑以及如何设置死刑是存在着不同认识的。而97刑法用8个条文规定了15种破坏社会主义市场经济秩序罪的死刑，不论是从绝对数字还是从相对数字来看，本章中的死刑罪名都需要进一步地删减和消化。
在我们看来，对该章中的生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪这2种可能致人死亡、包含着故意杀人成分的犯罪，如果其在客观存在发生了致人死亡的结果且行为人在主观上出于故意，即可选择适用死刑。如果行为在客观上没有致人死亡或者虽然致人死亡但行为人在主观上确实不是出于故意的，就不应动用死刑。但如果具体适用死刑，我们认为，可有两种立法模式予以选择：其一，对生产、销售假药和生产、销售有毒有害食品的行为，如果行为在客观上发生了致人死亡的结果且行为人在主观上是出于故意，对其就应以故意杀人罪一罪适用死刑，从而排除生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪的死刑设置。这种立法模式可以从形式上减少2种死刑罪名，但在具体适用时就有可能使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，从而不利于司法操作；其二，对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪这两种犯罪本身设置死刑，即对上述情况在适用死刑的时候以生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪定性，而不援引故意杀人罪的死刑设置。这种模式虽然避免了在具体定罪和量刑时的上述缺陷，但有利于司法操作，也有利于促使被告人认罪服法，使其感到罚当其罪，但其缺陷是在形式上多了2种死罪。综而观之，我们同意采取第二种模式，即对于上述两种犯罪行为，在具体适用死刑时就以其具体行为方式定罪而不以故意杀人罪定罪。对其余的走私犯罪、危害货币犯罪、破坏金融犯罪和涉及增值税专用发票的犯罪一律废止死刑。这样，本章就只存置2种死刑罪名：生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪。[Page]
4．侵犯公民人身权利犯罪中的死刑罪名
在侵犯公民人身权利罪中，故意杀人罪无疑是存置死刑的基本死罪，是各种死罪设置的参照标准。以此为标准，对本章中的死刑罪种可进行如下处理：
其一，取消故意伤害罪的死刑设置。故意伤害罪是以他人的身体健康为侵犯对象的犯罪，它与故意杀人罪有着本质的区别。对故意伤害罪可否设置死刑，刑法学界存在着两种对立的观点。一种观点认为，不论是从客观方面还是从主观方面来看，故意伤害罪都是轻于故意杀人罪的一个罪种，对故意杀人罪这一重罪设置死刑，就不宜再对故意伤害罪这一轻罪设置死刑，对故意伤害罪的死刑应予取消，恢复到79刑法所规定的最高刑。18持这种观点的一些学者进一步指出，如果对故意伤害罪设置死刑，无疑会使一些铤而走险的犯罪分子认为，将人弄伤是死罪，将人弄死也是死罪，倒不如把人杀掉，这样就有可能增加杀人犯罪。另一种观点则认为，虽然故意伤害罪在一般情况之下所造成的恶果较故意杀人罪为轻，但在有的时候故意伤害罪造成的恶果并不比故意杀人罪为轻，如恶性毁容，严重残害肢体等，对类似这样的故意伤害罪规定死刑并不违背罪刑等价的要求。19在我们看来，故意伤害罪侵犯的客体是人的身体健康，而不是人的生命安全，行为人在主观上也仅具有剥夺他人身体健康的故意而不具有剥夺他人生命的故意，较之故意杀人行为的主观恶性显然为轻；而从客观上看，行为人的行为只是对他人的身体健康造成危害，其客观危害显然较将人杀死为轻。因此，不论是从行为人的主观恶性程度还是从行为人所造成的客观危害而言，较之故意杀人罪而言，故意伤害罪都没有达到罪行极其严重的程度，自不应动用死刑。
其二，关于拐卖妇女、儿童罪和绑架罪的死刑存否问题，我国学者也是有不同认识的。从分歧论点来看，司法实务界的同志大多是主张对这两种犯罪设置并适用死刑的，而理论界有相当一部分学者对这两种犯罪的死刑设置是持反对态度的。持反对态度的学者认为，对这两种犯罪规定死刑，理由并不充分。1.因为这两种犯罪的社会危害性，很难与杀人、暴力强奸等罪的社会危害性相提并论。2.这种犯罪现象，是国家特定时期即地区、城乡差别过大的产物，不消灭社会上的差别，不管适用多少死刑，都会无济于事。只有随着社会管理体制的加强，公民文化、法律意识的提高和地区差异的逐渐消失，这类犯罪才会消失。3.实践中很多拐卖、绑架犯罪的发生，被害人自己也有一定过错，有的属于被害人过于轻信，有的属于不安于家乡的穷困，主动要求人贩子把他出卖到好的地方，卖人和被卖的情况都十分复杂，对这种犯罪规定死刑，未免过重。4.对这两种犯罪取消死刑，不会放纵情节恶劣的犯罪分子。对于行为人在实施绑架、拐卖犯罪活动中故意杀死、强奸被害人的，可按杀人罪、强奸罪处刑，包括死刑。20再从国外的立法情况来看，对这两种犯罪规定死刑的并不很多。泰国仅对绑架致人于死者适用死刑；印度对绑架谋杀者，也仅处无期徒刑或者十年监禁。21在我们看来，对这两种犯罪，只有在行为人实施犯罪过程中又故意杀害被绑架人或者被拐卖的妇女儿童的，才可以适用死刑，拐卖妇女、儿童罪和绑架罪本身不应设置死刑。至于其死刑的适用应援引何种罪名，我们认为，至少有两种立法模式可供选择：其一，对于在实施犯罪过程中又故意杀害被绑架人或者被拐卖的妇女儿童的，援引故意杀人罪的罪名定罪处刑，即以故意杀人罪适用死刑。这种模式的优点是考虑到了行为人所实施的杀人行为的客观危害和行为人的主观罪过形式，但其不足则是对拐卖妇女、儿童和绑架他人的行为结果考虑的不够，且易使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入结合犯的概念，在刑法中设置拐卖妇女、儿童杀人罪和绑架杀人罪，这样，不但从其罪名上就能体现出行为人所实施的具体的犯罪行为，又避免了将故意杀人罪作为一个“口袋罪”，而且又有利于司法操作。我们认为第二种设置模式较妥，并进而认为，对在实施拐卖妇女、儿童和绑架他人的过程中行为人又故意杀人的，就以此结合犯的犯罪名称定罪处刑，至于单纯的拐卖妇女、儿童和绑架他人犯罪并不设置死刑。[Page]
顺便指出，刑法第237条将“杀害被绑架人”和“致使被绑架人死亡”并列规定为绑架罪的死刑适用条件，是颇值得研究的。因为，从逻辑性和刑法条文的本义来说，既然将“致使被绑架人死亡”与“杀害被绑架人”并列规定，那么，“杀害被绑架人”中的“杀害”显然是指故意而为杀人，而“致使被绑架人死亡”中的“致死”显然不能包括故意杀人，而只能是过失致人死亡，虽然都发生了被害人死亡的结果，但主观上系出于故意或者过失，其刑罚设置岂可同样？过失犯罪可否设置死刑？这显然是不能也是不应该的。显然，刑法的这一规定违背了刑法的基本理论。象这种情况，如果刑法中引入了结合犯的概念和结合犯罪名，问题可能相对容易解决一些，刑法中也就不会出现这种违反刑法基本理论的刑罚设置。
其三，对强奸罪和奸淫幼女罪可否适用死刑，在西方社会，学者们的意见则颇不一致。如在强奸犯罪泛滥的美国，22学者间的论争就比较激烈。有学者指出，对极为凶恶的强奸犯罪理应以死刑惩治。持这种观点的著名学者如美国联邦最高法院的法官波威尔（Powell）就认为，强奸是一种公认的最为凶恶的对被害人的隐私和尊严进行侵犯的犯罪，这种犯罪常常使被害者受到严重的身体伤害和严重的精神损害。因此，对强奸罪应设置死刑，死刑对强奸罪而言并非过剩和不相适应的刑罚。23而另一些学者则认为，死刑对强奸犯罪而言显然是过分的刑罚，对之不应以死刑惩治。如美国联邦最高法院的另一著名法官高德伯格（Arthur Goldberg）则认为，对于强奸等性犯罪，刑法不应用死刑以威慑，尽管性的权利这种“价值”是非常重要的，但其再重要也远没有人的生命重要；而且，废除强奸罪的死刑还可以消除由于白人和非白人犯强奸罪而在适用死刑上的众所周知的不平等。24
在我国，绝大部分学者认为，尽管强奸罪和奸淫幼女罪所侵犯的不是他人的生命安全，而只是妇女的性自由权。但在我们这样一个非常重视妇女的性权利的社会，使妇女的性安全受到损害，无疑于取其性命。因此，强奸犯罪的死刑设置应当予以保留。但近来也有个别学者认为，强奸罪不应当以死刑予以惩治。因为，对某一种犯罪包括强奸罪的刑罚的配置，不能超出该种犯罪的害恶性所允许的配刑的最大限度。强奸犯罪的害恶性在于严重侵犯妇女的性权利，而性权利再重要也不至于与生命权的重要性相同，更不可能比生命权更重要，因此，强奸罪害恶性所允许的配刑限度绝对不包括配置死刑。25我们同意第二种观点，即认为对单纯的危害妇女性安全而不危及被害人性命的强奸罪不应当设置死刑。但对于具有加重情节或者说在强奸犯罪过程中又危及被害人性命的强奸罪，可否设置死刑，是值得研究的。对此，有学者曾从一个方面指出，这类犯罪之所以将法定最高刑设置为死刑，主要是因为这些犯罪涵盖了故意杀人的内容，如果将故意杀人的内容从强奸罪和奸淫幼女罪中排除出去，就可以削减强奸罪和奸淫幼女罪的死刑，且仍然能做到罪刑相适应。26我们同意对具有某些特殊情节或者加重情节的强奸犯罪设置死刑。但如何具体地适用死刑罪名，我们并不同意上述那种以故意杀人罪定罪处刑的见解。在我们看来，对具有杀人情节的强奸罪以故意杀人罪定性处刑易使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，且不利于司法操作，也不易使犯罪分子认罪服法。我们倒认为，应当引入结合犯的规定，专门规定强奸杀人罪这一结合犯的罪名，并将奸淫幼女而杀人的情况并入其中，而对单纯的强奸罪并不以死刑惩治。
综上所述，在侵犯公民人身权利的犯罪中，保留故意杀人罪这一基本的死刑罪名，废止其它5种死罪，引入结合犯的概念，规定另外3种包含着故意杀人成份的结合犯并设置死刑：绑架杀人罪，拐卖妇女儿童杀人罪和强奸杀人罪，这样，本章中就存置上述4种死刑罪名。
5．侵犯财产罪中的死刑罪名
79刑法仅对抢劫罪和贪污罪设置了死刑。1982全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》将盗窃罪的法定最高刑提高至死刑，其后的补充刑事立法和单行刑事立法虽然增设了一些侵犯财产犯罪的罪种，但并未增加新的死罪。97刑法除将79刑法中属于侵犯财产罪的贪污罪移至他处专章规定外，在第五章仍用2个条文规定了抢劫罪和盗窃罪2种死罪，与修订前的刑事立法中的罪名持平。而在我们看来，对本章中所设置的死刑罪名有必要予以重新考虑。[Page]
其一，对盗窃犯罪不应当规定死刑。首先，盗窃犯罪的发生有多种多样的原因。从现实情况来看，有的属于行为人自身的原因，如为了追求物质财富和满足奢侈物质生活的欲望，或者为了应付暂时的经济困难和物质需求以解燃眉之急，也有的是属于被害人或被害单位的原因，如管理体制松散，管理制度不严，财务管理存在漏洞等等；其次，从盗窃罪的犯罪构成来看，就其主观恶性而言，盗窃犯罪分子在主观上只是为了达到非法占有他人或者国家财物的目的，其主观恶性不是极大。就危害结果而言，尽管在犯罪实施过程中可能造成重大公私财产的损失，但在价值体系中，这些损失与人的生命价值相比，还远不具有可比性和等价值性，其客观危害不为至极。因此，对盗窃罪不应设置死刑。尽管现行刑法为了限制死刑而将盗窃罪死刑适用的条件限制在“盗窃珍贵文物”和“盗窃金融机构”两种情况之中，但从法律的规定看，它毕竟还是一种死罪。而从刑法修订施行以来的司法实践看，据某省高级人民法院一年多的死刑司法统计，以盗窃罪（盗窃珍贵文物）判处死刑的在全省仅有一人。与其这样为了个别现象、个别人和个别情况而去专门设置一种死刑罪名，倒不如干脆将其予以废止。在我们看来，盗窃罪侵犯的是财产所有权，其犯罪的性质决定了无论从罪刑相称还是从刑罚目的而言，都应当承认，盗窃罪罪不当死，盗窃罪的死刑应予以废止。
其二，对抢劫罪，刑法学界一致认为，应当动用死刑予以惩治。应当说，抢劫罪的性质重于盗窃罪，但由于行为人在主观上是以非法占有财物而不是以取人性命为其直接目的（另有故意杀人行为者除外），杀人或者伤人只是劫财的手段，因此，单纯的抢劫犯罪的主观恶性不及故意杀人为重；而对于那些没有发生人身伤亡后果的抢劫犯罪，其社会危害性也没有故意杀人罪重，自不属于危害至极。鉴于此，我们主张，只有对那些以故意杀人的方法抢劫并致人死亡的，才应以死刑惩治，对那些并未造成他人人身伤亡或者尽管造成他人人身伤亡但行为人在主观上不是出于故意的抢劫犯罪，也不应当动用死刑。至于其死刑的适用以何罪名妥当，可有三种立法模式可从选择：其一，以故意杀人罪定罪处刑，抢劫罪不设置死刑。这种设置显然只适用于那些在抢劫犯罪过程中又故意杀人或者以故意杀人作为抢劫手段的情况，其优点即是将死刑限制在具有故意杀人情节的抢劫犯罪的范围之列，但其明显的缺陷就是将故意杀人罪作为一个“口袋罪”，不利于司法操作；其二，以抢劫罪定罪并适用死刑，故意杀人仅仅作为其方法行为，不单独成罪。这种模式的优点是避免是上述不足，但同时又忽视了故意杀人这一重罪及其死刑的适用，而且造成了犯罪构成理论在这一问题上的混乱；其三，引入结合犯的立法模式，规定抢劫杀人罪并设置死刑，对单纯的不具有故意杀人情节的抢劫罪并不设置死刑，这种模式相对而言避免了上述两种立法模式的不足，较为可取。我们同意第三种设置方式，即将上述情况以抢劫杀人罪定罪并适用死刑，而对于那些非以故意杀人的方法实施抢劫的，不设置死刑。
6．妨害社会管理秩序罪中的死刑罪名
79刑法用22个条文规定了25种妨害社会管理秩序的犯罪，但并未设置一种死刑。现行刑法仍然用5个条文规定了8种妨害社会管理秩序罪的死罪，显然应当予以削减。我们认为，本章中的死刑罪名应采取以下方法予以消化：
其一，关于传授犯罪方法罪的死刑设置，我国学者很早就指出，由于传授犯罪方法的犯罪分子自身并直接作案，被传授的人学会了犯罪方法以后，是否犯罪，其主观意志了起极大的作用。因此，对传授犯罪方法的犯罪规定可以判处死刑，其法定刑太高。在修改后的刑法中，此罪的法定刑应降低。27而从多年来的司法实际看，纯由于传授犯罪方法而被判处死刑的还未发现。因此，不论是从犯罪性质还是从犯罪手段，不论是从行为人的主观恶性还是从行为所造成的危害结果，也不论是从立法理由还是从实践效果而言，对这种犯罪设置死刑都是不甚妥当的，既不能实现刑罚的目的，又不具有正当的理论根据，还使得我国的刑法越发具有重刑色彩。易言之，传授犯罪方法罪的死刑应当予以立即废除。[Page]
其二，关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置问题，我国亦有学者列举出了应当予以废止的一些理由：首先，犯罪分子实施盗掘古文化遗址或古墓葬，无非是为了获得文物，对盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定死刑，其刑罚标准显然不统一。其次，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬时，固然可能给古文化遗址和古墓葬造成破坏，使本犯罪的社会危害性不止是对文物所有权的侵害，同时也包括对文物本身的破坏，但尽管如此，破坏文物并不足以构成死罪，我国刑法规定的损毁国家保护的珍贵文物或者名胜古迹，也只是判处有期徒刑，所以，行为即使在盗掘的过程中对古文化遗址或者古墓葬造成了一定的损毁，也不应当判处死刑。而且从实践中看，盗掘古文化遗址或古墓葬，不一定必然对盗掘古文化遗址或古墓葬造成损毁。再次，对古文化遗址、古墓葬的保护，主要依靠严格执行文物保护法规，提高文物保护部门的管理水平和全民族的文物保护意识，加大行政执法力度，加重经济和财产性质的惩罚方法，而不能指望死刑。28我们同意这种认识，即认为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置应当废止，相应地，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的死刑也没有必要存在。
其三，取消组织他人卖淫罪和强迫他人卖淫罪的死刑。首先，本罪侵害的客体是社会风化及公民的性自主权，显然，这种权利根本不能同国家安全、公共安全及公民的生命权利相提并论。其次，从危害行为看，组织、强迫他人卖淫的行为，其性质和社会危害程度，也不能同爆炸、放火、故意杀人等犯罪行为等量齐观，造成的危害也比上述诸罪的危害小得多。再次，在社会主义市场经济条件下，随着人们对性权利认识的深入和客观，性犯罪的社会危害性将会变小，再把这种犯罪看得很严重，未免脱离实际。因此，惩治这类犯罪，最有效的办法是强化适用财产刑，因为这类犯罪分子的目的就是为了营利，通过对其适用自由刑和财产刑，就足以惩治，也足以预防此类犯罪的发生。另外，对这类犯罪的预防，最终靠公安机关加强对娱乐、服务行业的监督管理，只有严格管理，才是治理犯罪之本。29
其四，对暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪，我国刑法学界绝大多数人认为，应当保留对这两种犯罪的死刑设置。在我们看来，这两种犯罪所侵害的客体是社会管理秩序，由这一性质所决定，它们本身不可能成为极其严重之罪，只有那些在实施犯罪过程中致人死亡且在主观上出于故意时，才属于极其严重之罪，从而才可以故意杀人罪适用死刑，对那些不包括故意杀人内容的上述四种犯罪不应动用死刑。易言之，在上述两种犯罪中，死刑只应对那些包含着故意杀人成分者适用。也就是说，这两种犯罪由于其行为本身所带有的暴力性质，其在犯罪实施过程中有可能致人死亡甚至行为人本身即是采取故意杀人的行为方式来越狱和劫狱的，因此，不能排除死刑的适用。至于如何设置并适用死刑，在立法上有以下两种模式可供选择：其一，以故意杀人罪定性并适用死刑，即对那些在犯罪过程中致人死亡且行为人在主观上出于故意的，以故意杀人罪处行为人以死刑。对于没有造成他人死亡或者虽然造成他人死亡但行为人在主观上不是出于故意的，即不应当动用死刑这一极刑。这样做就将暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪的死刑设置取消了，其优点是减少了两种死刑罪名，但易于使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入结合犯的概念和立法模式，规定暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪并设置死刑，单纯的不具有故意杀人成份的暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪不设置死刑，这样做不但避免了上述缺陷，而且在具体执行中又有较强的可操作性。我们同意第二种设置模式。
其五，走私、贩卖、运输、制造毒品罪可否设置死刑，人们的认识颇不一致，我国学界大致有肯定和否定两种意见。肯定说者认为，毒品犯罪不但破坏社会管理秩序，危害国民身心健康，而且动摇国家的经济根基，可谓是祸国殃民，危害重大，因此，对之应当动用死刑予以惩治和防止；否定说者则指出，毒品犯罪是一种以获取不法经济利益为目的的犯罪，其直接危害结果并非人身安全，它也不直接对国家的政权根基造成冲击，因此，对之不能以极刑惩治。从参与论争的情况来看，在我国，绝大部分学者是主张对毒品犯罪适用死刑的。在我们看来，不论是我国还是外国，毒品的犯罪形势都的确严峻。一项研究资料表明，全世界每年的非法销售毒品收入达4000亿美元，占全球贸易总额的8%；用于治疗吸毒者和缉毒的费用高达600亿美元；吸毒又导致多种传染病，法国70%的吸毒者患有传染性肝炎；希腊的吸毒者中，3.8%感染艾兹病毒，这一比例在英国为6.1%，比利时为6.6%，法国为20%，意大利为64.3%，西班牙为65.9%。30而且，从现实情况和发展趋势来看，目前，世界人口的20%卷入了毒品的生产和消费，并正以每年3%至4%的速度增长。目前全世界至少有2亿人服用大麻，2000万人服用可卡因，1000万人服用海洛因。近年来，服用人工合成毒品的人数增长最快，全球有4000万人服用安非他明兴奋剂。世界毒品交易额高达6000亿美元以上，相当于世界贸易总额的12%，超过世界的钢铁或汽车贸易。吸毒传播多种恶性疾病并催生犯罪，全球25%的艾滋病人和艾滋病病毒携带者吸毒。我国在执法部门登记在册的吸毒人员目前已超过60万人。31因此，我们认为，尽管毒品犯罪的主要目的在于谋取不法利益，并不直接危及国家政权的存立根基和人的生命安全，但不论是从历史还是从现实的角度来看，抑或是从上述我们对死刑设置所论证的应当考虑的几种因素而言，对毒品犯罪都应当以死刑予以惩治，否则，若干年以后，国家“将无可用之财，亦将无可用之兵”。但也绝对不是对所有的毒品犯罪皆规定死刑，只是对于其中危害重大的毒品犯罪设置死刑，换言之，在毒品犯罪中，死刑的设置只适用于走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一毒品犯罪的“源罪”，对其余的“派生性”毒品犯罪一律不设置死刑。[Page]
综上所述，在妨害社会管理秩序罪中，保留走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑设置，引入2种结合犯即暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪并设置死刑。这样，在本章中，就有3种死刑罪名。
7．危害国防利益罪中的死刑罪名
作为新增设的一类犯罪，97刑法第七章共用14个条文规定了21种危害国防利益的犯罪，其中，用2个条文规定了破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和故意提供不合格武器装备、军事设施罪这2种死罪。应当说，在国家利益的价值体系中，国防利益相对来说是比较重要的利益，但与国家安全和人的生命价值相比，国防利益就不能说是比国家安全和人的生命更为重要的价值。而且，从刑法实施以来的一年多的时间里，以这两种犯罪判处死刑的并未有一人，可见，对这类犯罪的死刑设置基本上是挂而不用的。在我们看来，对于那些并不直接危害国家安全和人的生命的犯罪，就不应动用死刑，对危害国防利益的犯罪亦不应当例外。鉴此，我们认为，刑法增设的这两种危害国防利益的死罪，由于它们并不直接危及人的生命和国家安全，对之适用死刑似与罪刑等价的观念不符。再考虑到上述我们所论证的设置死刑的理念，此两种犯罪即不应动用死刑。易言之，本章中的死罪设置应当予以取消。
8．贪污贿赂罪中的死刑罪名
对贪污贿赂犯罪可否设置死刑，学界意见并不一致。有学者认为，贪污贿赂犯罪属于贪利性犯罪，并不直接危及国家的存立根基，其危害性相对较小，对之不应以死刑惩治；但也在学者认为，与贪污贿赂犯罪的斗争关系着党和国家在人民群众心目中的地位和国家的生死存亡，在现阶段反腐败任务还相当艰巨的情况下，即不应弃死刑而不用。还有学者指出，从限制死刑的角度看，这两个罪的死刑也应当取消，因为这两个罪也属于非暴力犯罪的范畴。但考虑到我国当前贪污、受贿犯罪严重，反贪污、贿赂犯罪任重道远，如果取消这两种犯罪的死刑，不仅会助长犯罪分子的器张气焰，而且容易使人民群众产生放纵贪污贿赂犯罪分子的误解。所以，对这两种犯罪宜暂时保留死刑。32我们同意一些学者对贪污贿赂犯罪形势的分析。的确，在目前社会主义市场经济条件下，贪污贿赂犯罪形势相当严峻且呈日渐增多之趋势。据有关部门统计，仅1998年全国各级检察机关立案查办的贪污贿赂、挪用公款等大案就达9000多件，查办涉嫌犯罪的县处级以上干部1820人，其中厅局级干部103人，省部级干部3 人。33在这些案件中，仅百万、千万元以上的案件也为数不少，有的案件涉嫌金额甚至上亿乃至数亿。据统计，自1993——1997年5年间，检察机关起诉的贪污、贿赂和挪用公款被告人为169433人，判处犯罪分子158806人。在判处的罪犯中，贪污数额在万元以上的39518人，其中，10万元以上不满100万元的3448人，100万元以上的174人，犯罪数额最大的达2100万元；5年来共判处县处级以上干部1610人，其中司（局）级171人，省（部）级6人。34所有的一切均说明，现阶段我国的贪污贿赂犯罪形势相当严峻，反腐败的任务任重道远。
应当说，贪污贿赂犯罪的本质在于权钱交易，行为人的直接目的在于获取不法利益，犯罪行为的直接危害性在于非法取财和毁损国家工作人员的廉洁声誉，它们的直接危害客体并非国家安危，也不直接危害国民的生命。同时，也不可否认，这类犯罪的形成有多种多样的原因，制度上的不健全、体制上的漏洞和公务人员的整体素质较差，甚至国家给予公务人员的待遇过低等都是这些犯罪发生的原因。仅仅从这一方面而言，贪污贿赂犯罪所侵害的客体并不能与人的生命和国家安全相等置。而且，从国际范围来看，对这两种犯罪规定死刑的国家和地区都比较少。但从现阶段我国的实际情况和国民对此类犯罪的痛恨心理而言，不对其规定和适用死刑就不能震慑贪污贿赂犯罪分子，从而消除腐败以遏制当前相当严峻的腐败犯罪，维护国家机关及其工作人员的廉洁奉公的公仆形象，也不能与广大人民群众强烈要求惩治腐败的呼声相适应。因此，根据我们所理解的对刑事犯罪设置死刑的理念并对之予以综合考虑，我们认为，尽管贪污贿赂犯罪并不直接危及国家安全和人身安危，在我国经济文化还不甚发达的现阶段，仍应当对之以死刑这一极刑予以惩治。易言之，现行刑法中的贪污罪和受贿罪应当设置死刑。[Page]
9．军人违反职责罪中的死刑罪名
由于历史的原因，79刑法并未将军人违反职责罪列入其中。1981年全国人民代表大会常务委员会以单行条例的形式通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，该条例用26个条文规定了19种犯罪，其中设置了13种死罪。应当说，这一死刑设置无论是从绝对数字还是从相对数字来说都是相当多的。
在刑法修改过程中，除了对军事犯罪可否纳入到修订后的刑法之中进行了比较激烈的争论以外，对军事刑法中的死刑设置也是刑法学界争论的一个重要问题。对此，曾有学者指出，我国军事刑法中的死刑罪名太多，而且，从实践中的情况来看，对军事犯罪规定那么多的死刑是备而不用的，我国刑法完全可以废除非战时即平时军事犯罪的死刑。这样，虽然保留了战时军事犯罪的死刑，但由于只能在战时或战后适用，对于死刑的实际适用量没有什么影响。35我们同意这种废除非战时军事犯罪的死刑的观点，并进而认为，即使对战时的军事犯罪，也没有必要象现行刑法那样用11个条文规定12种死刑罪名。在我们看来，根据死刑罪名设置的理性规定，在这12种死刑犯罪中，由于“战时违抗命令罪”，“隐瞒、谎报军情罪”，“拒传、假传军令罪”，“战时临阵脱逃罪”，“阻碍执行军事职务罪”，“战时造谣惑众罪”，“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”，“非法出卖、转让武器装备罪”和“为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪”这9种犯罪，由于其系由非暴力行为而构成的犯罪，因而社会危害性相对较小，其死刑设置应当予以废止。而“战时残害居民、掠夺居民财物罪”尽管是以暴力的方式并以人的生命和财产为其侵犯对象的，并且常常包含着致人死亡乃至故意杀人的情形，但由于其侵犯的对象是敌国居民，它的发生有各种各样的原因，有的敌国居民本身即是战斗力量，故此罪也无必要设置死刑。其余2种犯罪即“投降罪”和“军人叛逃罪”，由于这两种犯罪从性质上与危害国家安全罪中的背叛国家罪和投敌叛变罪颇为相似，相当于军人这一类具有特殊身份的人所实施的特殊叛国罪，其社会危害性相对较大，故应存置死刑，但也应将死刑的运用限制在行为人投降或者叛逃以后故意杀害我方人员或者具有其他危害重大的情节的范围之内。
综上所述，在我国现阶段，以故意杀人罪为基本的死刑罪名和参照标准，可对现行刑法中的死刑罪名作如下设置：
1．危害国家安全罪中，保留3种死刑罪名即背叛国家罪，分裂国家罪和投敌叛变罪；废止其它死刑罪名；另新设置一种结合犯死罪即武装叛乱、暴乱杀人罪。这样，危害国家安全罪中就有4种死刑罪名。
2．危害公共安全罪中，保留1种死刑罪名即劫持航空器罪；废止其它死刑犯罪；将放火、决水、爆炸、投毒和以危险方法危害公共安全罪合并为一种新的“以危险方法危害公共安全罪”；将破坏交通工具罪和破坏交通设施罪合并为一种死罪即“破坏交通罪”；将破坏电力设备罪和破坏易燃易爆设备罪合并为一种死罪即“破坏易燃易爆设备罪”。这样，危害公共安全罪中就有4种死刑罪名。
3．破坏社会主义市场经济秩序罪中，保留原有的生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪这2种死罪，废止其它死刑犯罪。
4．侵犯公民人身权利罪中，保留一种死罪即故意杀人罪；废止其它死刑犯罪；另新增设3种结合犯死罪即绑架杀人罪，拐卖妇女儿童杀人罪和强奸杀人罪。这样，侵犯公民人身权利罪中就有4种死刑罪名。
5．侵犯财产罪中，废止刑法中的死刑罪名，新增设1种结合犯死罪即抢劫杀人罪。
6．妨害社会管理秩序罪中，保留一种死罪即走私、贩卖、运输、制造毒品罪；废止其它犯罪的死刑设置；另新增设两种结合犯死罪即暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪。这样，妨害社会管理秩序罪中就有3种死刑罪名。
7．废止危害国防利益罪中的死刑设置。
8．贪污贿赂犯罪中，保留原有的贪污罪和贿赂罪这2种犯罪的死刑设置。[Page]
9．军人违反职责罪中，保留2种死刑罪名即投降罪和军人叛逃罪，废止其它犯罪的死刑设置。
如上所述，在我国刑法中，存置上述22种死刑罪名，其余各罪均不设置死刑。我们认为，这样的设置既体现了严格限制死刑的政策，又减少了立法上的死刑罪名，国际影响也很好，还易于为群众所接受。当然，这些死刑罪名的设置也仅仅是从现今我国的实际情况出发而言的。可以相信，随着我国改革开放的深入和经济文化的发展以及广大人民群众刑罚观的更新和进化，我国的死刑罪名应当是越来越少，再过几十年，到我国经济文化各方面都比较发达的时候，就可只保留故意杀人罪这种基本的死刑罪名，而将其余二十余种现在看来还需要保留的死刑罪名予以废除。到我们经济文化均高度发达的时候，废止死刑的条件成熟了，我们完全可以将死刑予以废止。
1 参见马克昌：《我国刑法中的死刑》，载《刑法学参考资料》，中央广播电视大学出版社1985年版。
2 参见赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第119—120页。
3 参见高铭暄等：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2106页。
4 参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第57页。
5 参见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第191页。
6 参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第360—361页。
7 参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第361页。
8 参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42—43页，第78页。
9 当然，如何设置死刑罪名绝对不能仅仅以刑罚的理论根据为唯一的论据和考虑的因素，同时还必须考虑设置死刑的其他几种因素。易言之，报应和功利只是立法上设置死刑应当考虑的因素之一。
10 参见侯国云等：《贪污贿赂犯罪恶化的现状、原因与对策》，载苏惠渔、单长宗主编：《市场经济与刑法》，人民法院出版社1994年版，第113页。
11 参见陈泽宪：《刑事法制发展与公民权利保护》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第454—455页。
12 参见田文昌：《我国的走私犯罪及其治理》，中国法学会刑法学研究会1992年年会论文。
13 参见高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2149页。
14 参见胡云腾：《死刑限制论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》1997年第1卷，第267—268页。
15 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第304、311页。
16 参见陈泽宪：《刑事法制发展与公民权利保护》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第452—453页。
17 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第325页。
18 参见马克昌等主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第110页。
19 参见马克昌等主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第131页。
20 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第311—312页。
21 参见高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪的国际化及其对策》，中国人民公安大学出版社1996年版，第174、177页。
22 据美国抵制对妇女实施暴力协会（The National Violence against Women）统计，有近18%的妇女曾被强奸或受到强奸行为的侵害，即在全美国，大约17700000妇女成为强奸犯罪的受害者，且被害人在初次被强奸时的年龄大都在17岁以下。详见：21St Century,China Daily,December 16(7),1998.
23 Mark Tushnet,The Death Penalty,Facts On File,1994,P53-54.
24 Mark Tushnet,The Death Penalty,Facts On File,1994,P27-28.[Page]
25 参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。
26 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第378页。
27 参见侯国云等主编：《刑法的修改与完善》，中国政法大学出版社1989年版，第301页。
28 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第312页。
29 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第313页。
30 参见：《北京日报》，1998年4月9日第1版。
31 参见《人民法院报》2000年7月4日，第4版。
32 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第313页。
33 参见：《大河报》（河南日报社主办），1999年1月21日第7版。
34 参见任建新同志于1998年3月10日在九届全国人民代表大会第一次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。
35 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第121页。
论死刑罪名与死刑限制 /钊作俊
6易言之,报应论即要求剥夺罪犯生命之死刑必须对应于剥夺他人生命之犯罪,死刑及 死刑罪名 的设定即应以故意杀人罪为准绳...我国在对 死刑罪名 的设置上在立足于我国的国情的同时,也不能不考虑国际社会的 限制 乃至废止 死刑 的发展趋势,以做到与这...
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