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| 关于建立未成年人刑事污点消灭制度的思考 |
内容摘要：本文在论述我国以立法形式建立未成年人刑事污点消灭制度具有非常积极意义的基础上，建议参照和借鉴世界上发达国家的立法经验，使该制度应当分别在刑法和刑事诉讼法，或者在将来专门制定的未成年人法中予以规定。并对该制度的主要内容，如未成年人刑事污点消灭的条件、效力以及消灭程序等进行了较为深入探讨。
关键词：未成年人；刑事污点；重新犯罪
刑事污点，即通常所说的前科，是指曾经被宣告有罪或者被判处刑罚的法律事实。未成年人如果因实施严重危害社会的行为被定罪判刑，即被视为有刑事污点，意味着社会作出了对其不利的否定评价。虽然该否定性评价是基于其过去所犯罪行作出的，是过去的、历史的，但是其影响却是现实的、延续的，甚至终生伴随。有刑事污点的未成年人又犯新罪时，则有可能构成累犯，而累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点作为酌定从重情节，量刑时也会产生不利于被告人的影响。刑事污点对未成年人的影响不仅表现在对其重新犯罪的处理上，更深远、更普遍、更严重的影响则表现在就业及其社会评价等方面。如《法官法》、《检察 官法》和《人民警察法》规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官、警察。《教师法》第１４条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”《刑法》第１００ 条则规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”
刑事污点的保留在某些情况下是必要的。一般来讲，刑事污点的记录及其所带来的一系列不利的可预见性的后果，可以告诫社会上有违法犯罪企图的人遵纪守法，不然不仅会受到法律更严厉的惩罚，失去更多的自由，而且在将来还会被其他人看不起，在社会上抬不起头，在升学、就业、入伍等方面会遇到比常人更大的困难，从而起到警示世人，提醒罪犯，预防犯罪的作用。但是，另一方面，刑事污点的保留，对未成年人来说意味着某些权利丧失，社会地位下降，道德名誉受损，在学习、工作和生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些困难往往阻断了那些痛改前非，希冀重新做人者告别过去、回归社会的道路。因此，笔者认为，对未成年人而言，刑事污点的保留是不必要的。在我国以立法形式建立未成年人刑事污点消灭制度则具有非常积极的意义。
首先，建立未成年人刑事污点消灭制度有利于刑事污点的未成年人复归社会。
有刑事污点的未成年人往往有很强的虚荣心和自卑感。他们复归社会之际，绝大多数是抱着美好的愿望和决心，但又往往心理压力很大，反应敏感，感情脆弱，遇到困难和挫折时情绪沮丧、消极，在不良诱因的包围下，就可能重新走上违法犯罪的道路。如果建立了可预见性的刑事污点消灭制度，则意味着如果这些未成年人悔过自新，法院会把他们不光彩的一页从其本人的档案中抹去，刑事污点也将会从周围人们的记忆中逐渐消失，社会在升学、就业、入伍等方面也将会和其他守法公民同等对待，如此则一方面会改变社会对他们的片面看法，为其复归社会创造一个良好的人文环境；同时，使他们重新燃起生活的信心和希望。加上未成年人具有单纯、幼稚、求知欲旺盛、可塑性强的特点，适时地予以正确引导，一定会使他们顺利地融入社会，成为守法公民。
其次，符合现代刑事政策要求，有利于对失足未成年人的教育、感化和挽救。
教育改造罪犯是现代刑事政策和最终目的，其核心就是预防再犯，注重对未成年犯的教育和挽救，预防未成年人犯罪和重新犯罪则更是现代刑事政策的核心。未成年人是祖国的未来，党和国家一直非常关心未成年人的健康成长，对于有刑事污点的未成年人也是采取教育、感化和挽救方针。建立刑事污点消灭制度，实际上体现党和国家对未成年人健康成长的重视的关怀，使有刑事污点的未成年人感受到社会的温暖，从而减轻他们的心理负担，使他们忘掉过去，并吸取教训，树立重新做人的勇气和信心，从而使党和国家的教育、感化、挽救方针得以贯彻落实。
第三，保障未成年人人权的要求。 [Page]
刑事污点是未成年人不光彩的历史记录。对大多数未成年人来说，一失足成千古恨。虽然有了刑事污点，但他们非常希望能改过自新、重返社会，过正常人一样的生活。而家庭的冷漠、社会的不公、旁人的歧视，使他们在学习、工作和生活等方面遇到很多难以想象的困难，严重地损害了他们应当享有的个人权利。建立刑事污点消灭制度则会使未成年人在一切方面都与常人无异，平等地享受各种权利和机会，保障其合法权益的正常实现。同时，建立未成年人刑事污点消灭制度，也是顺应世界刑事立法潮流，完善我国刑事法律和未成年人刑事司法制度的需要。
刑事污点消灭制度最初源于法国，是自１７世纪后半叶在君主赦免权基础这上发展起来的。通过国王的赦免行为，被处罚者在刑罚执行完毕和赔偿被害人经济损失之后，可以从有损声誉的污点中解脱出来。在取消国王的赦免权之后，１７９１年的《法国刑法典》把该权力赋予了法院，并在该国以后历次修订刑法和刑事诉讼法的过程中逐步完善了该制度。在法国的现行法律中，除１９９４ 年的新刑法典设专节规定刑事污点消灭内容外，还在《刑事诉讼法典》中专门对未成年人刑事污点的消灭作了全面而又具体的规定。该法典第７７０条规定：“对未满１８ 岁的未成年人做出的裁判决定，在此种决定作出起３年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中；与此裁判相关的犯罪记录登记卡应销毁。……但是，只有徒刑已经服毕，罚金已经支付，以及如此宣告的附加刑规定有确定的期间，只有经过此期间后，才能撤销登记卡。”
法国的未成年人刑事污点消灭制度确立后，由于成效显著，世界各国纷纷仿效，现在已经成为世界上绝大多数国家和地区普遍采用的一项刑事制度。德国１９２０ 年就颁布了《消除犯罪记录法》，专门立法规定了刑事污点消灭制度。德国现行的《少年法院法》（１９７４ 年颁布，１９９８年修改），对未成年人的刑事污点消灭制度问题分两章作了详细的规定。其中第９７条规定：“少年法官确信，被判刑少年行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录……”１９９６年，《俄罗斯刑法典》在批判继承前苏联立法的基础上，于第８６条第３款规定：“在下列情况下前科消灭：１、被宣告缓刑的人，考验期届满；２、被判处比剥夺自由更轻种类刑罚的人，服刑期满后过１年；３、因轻罪或中等严重程度的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过３年；４、因严重犯罪而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过６年；５、因特别严重犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过８年。本条款在适用未成年被判刑人时，将第３项规定的消灭前科的期限缩短为１年，将第４项和第５项合并，其期限缩短为３年。”日本《少年法》第６０条规定：“因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免于执行的人，在关于人格法律的适用上，在将来，得视为没有受过刑罚处分的人。”澳大利亚《青少年犯罪起诉法》规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，１８岁后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进入社会，过正常人生活。若被法院宣告无罪释放的，该青少年犯罪的一切案件档案资料，也必须销毁。我国台湾地区的《少年事件处理法》（１９８１年修订后颁布）第８３条规定：“少年受管训处分或刑之宣告，于执行完毕或赦免后，５年内未再受管训处分或刑之宣告者，视为未曾受各该宣告。”
这些国家和地区的司法和立法实践表明，这一制度对于预防未成年人犯罪和重新犯罪具有明显的效果，且已成为世界刑事立法的潮流和趋势。我国的刑事法律体系在预防未成年人犯罪和重新犯罪方面有很多规定，但是和其他国家相比尚有不尽完善之处。它对什么是犯罪以及犯罪后应当承担什么样的刑事责任，刑罚如何执行等作了较为详细的规定，但是对于刑罚执行完毕后如何使犯罪人安全健康地复归社会，成为社会守法公民，则没有作出什么规定。这不能不说是非常遗憾的。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的未成年人刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实未成年人的刑事司法制度。 [Page]
参照和借鉴世界上发达国家的立法经验，我认为我国的未成年人刑事污点消灭制度应当分别在刑法和刑事诉讼法，或者在将来专门制定的未成年人法中作如下规定：
一、关于未成年人刑事污点消灭的条件
１．时间条件
确定刑事污点消灭所必须经过的时间，一要考虑原判刑和刑期，二要考虑我国刑法中的诉讼时效时间，三要考虑我国关于累犯构成时间、缓刑考验期等，四要根据我国国情有选择地参考借鉴外国有关立法。一般来讲，刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。例如德国《少年法院法》规定，消除刑事污点的命令只能在执行刑罚２年以后或刑罚被免除后做出，但对被判刑少年显得特别重要的，不在此限。我国台湾地区的《少年事件处理法》则规定少年犯在刑罚执行完毕或赦免后经过５年。
基于此，我们建议不妨对以下几种情况分别予以规定：一是被宣告有罪但免予刑事处罚的，在判决生效后满２年；二是被判处缓刑的，应在缓刑考验期满原判刑罚不再执行后过２年；三是被单处附加刑的，刑罚执行完毕后过２年；四是被判处５年以下有期徒刑、管制、拘役的，在刑罚执行完毕后过２年；五是被判处５ 年以上１０ 年以下有期徒刑的，服刑期满后过３年；六是被判处１０年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过５年。如果被判刑人按法律规定的程序被提前免于服刑或者未服满刑部分的刑罚改判较轻类的刑罚，则消灭刑事污点的期限根据实际服过的刑期自免于主刑和附加刑之时起计算。
关于上述第六种情况，有一种观点认为，对于被判处１０年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，其刑事污点不能消灭。[1]从其他国家的法律规定来看，只有极少数国家规定重刑犯不允许消灭其刑事污点，如英国的《前科消灭法》规定，对被判终身监禁而超过３０ 个月监禁的未成年人，不能消灭其前科。但是，绝大多数国家都没有作此限制。我认为，刑事污点的消灭不应受到所判刑罚轻重的限制。不管未成年人曾经被判处过何种刑罚，都不影响其刑事污点的消灭。这样规定可以给有严重刑事污点的未成年人提供一个悔过自新的、重新做人的机会，从而最大限度地发挥刑事污点消灭制度的积极作用。
２．悔改条件
有刑事污点的人是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的一个本质条件。有的法律规定只要法定期限一到，无条件地取消刑事污点，如澳大利亚、日本等；有的法律则规定只人该未成年人在规定的期限内没有重新犯罪，即取消刑事污点，如我国的台湾地区等；还有的法律规定，该未成年人在规定的期限内仅仅不再重新犯罪还不够，还必须遵纪守法，品行正派，如法国等。
当然，遵纪守法是指没有再犯新罪以及没有实施比较严重的违法行为。如果有特别突出表现的，如阻止他人重大的犯罪活动，见义勇为的；在日常生产、生活中舍己救人的；有发明创造或重大技术革新的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的等，少年法庭可以根据未成年人本人的申请在消灭 刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但即使如此，在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。值得注意的是，如果给被害人造成经济损失的，则申请人除遵纪守法，表现良好，还必须将该经济损失予以合理赔偿的才视为符合条件。
二、关于消灭刑事污点的效力
未成年人的刑事污点消灭后，其罪、刑记录一并注销。有关刑事污点的档案材料，只能保存在司法机关，其个人或其他单位人事档案及记录均不得显示其刑事污点的存在。
刑事污点被消灭的未成年人和其他守法公民一样，依法享有法律赋予的各项权利，任何单位、机关、团体、社会组织和个人均不得歧视或给予其不公平待遇，并不得强行要求其填写刑事污点的历史。基于这一点，我们建议将来刑法修订时，取消刑法第１００条关于“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”的规定。 [Page]
刑事污点消灭后，与刑事污点有关的一切法律后果便不复存在。俄罗斯刑法典规定，未成年人的刑事污点已经消灭或撤销的，则犯罪不认为是多项犯罪；未成年人的刑事污点依法定程序被撤销后，在认定累犯时不得计算在内。我认为，结合我国司法实际，可以规定：（１）不能以有已被消灭的刑事污点为由，认定该未成年人属于再次或者多次犯罪，从而影响对该未成年人的定罪与量刑；（２）不能依据已被消灭的刑事污点认定该未成年人构成累犯，从而具备量刑时的法定从重情节。
三、关于刑事污点消灭的程序
１．申请主体。有的国家规定申请消灭刑事污点的主体只能其本人，如瑞士；有的国家则规定，少年法院可以主动依照其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人申请，亦可经检察院申请或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助有关机构的代表申请来加以受理。如德国；还有的国家规定少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或者依职权，主动受理，如法国。我认为，从充分维护未成年人合法权益的角度出发，申请主体的范围不妨宽泛些，可以是其本人，也可以是其父母或其他监护人（包括担任监护人的居民委员会、村民委员会），还可以是其所在单位。
２．申请。申请人应当撰写申请书。申请书中应写明被申请消灭刑事污点人的基本情况；与申请人的关系；所申请消灭的刑事污点情况；申请消灭的事实和理由；未成年人服刑期满直到该刑事污点申请消灭前的思想认识和实际表现证明材料等。
３．管辖。有的国家规定原追诉法院、未成年人居所地法院及其出生地法院都有管辖权，如法国；有的则规定负有对被判刑未成年人进行监护教育任务的初级少年法院管辖，如果被判刑人已经成年，则由其住所地少年法院管辖，如德国。我认为，具体到我国，应当由对刑事污点作出终审判决的少年法庭管辖。因为这些少年法庭对该未成年人的过去了解得更多，而且我国少年法庭审理未成年人刑事案件时普遍实行“两个延伸”即庭前教育和庭后帮教，对未成年人的服刑情况及刑满释放后情况了解较为全面，由它们负责审查并决定刑事污点是否消灭，可以避免重复劳动，节省司法资源与成本，判决结果也更公正，更合理。
４．调查。受理申请的少年法庭应当对有刑事污点的未成年人身份、所申请消灭的刑事污点情况、申请消灭的事实和理由，以及服刑期满直到申请消灭前的思想认识和实际表现证明材料等进行调查取证，核实情况。调查时法庭还应当听取该未成年人本人的意见。如果该未成年人在申请消灭刑事污点尚未满１８ 岁，法庭还应当听取其监护人、法定代理人以及学校、单位的意见。调查取证时，法庭可以自行进行，也可以委托有关单位进行。
５．裁定。少年法庭审理后认为符合条件的，则裁定消灭该刑事污点。如果认为条件尚不具备，可以决定暂缓判决，再考察一段时间，但延迟的期间最多不得超过２年。法庭作出的裁定是终审性质的，不得上诉。但是对于法庭认为不符合消灭条件而作出不予消灭的裁定后，当事人可以裁定生效６个月后再予以申请。对于消灭刑事污点的裁定，法庭除将裁定送达本人外，还应当及时送达其所在学校、部队、工作单位及所在居委会、村委会等。
注释：
[1]喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社１９９２年版，第３７３页。
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