内容摘要：若欲实现现代公司运行的安全和高效，必须有赖于立法者制定出品质优良的公司法。但是，什么样的公司法才算是品质优良的公司法，各国学者及立法者会有不同认识，一国立法者、学者及实践者也会有不尽相同的看法。起草出一部品质优良的公司法不仅取决于该国经济、社会、政治、文化的发展状况，也受制于该国法学及公司法理论的研究水准，还受制约于国民对既往公司法实施的正确评价及认知。我国公司法自实施至今已近10年，其推进企业制度改革的积极作用自不待言。面对今天的经济生活，公司法观念上的陈旧、技术上的落后、手段上的非市场化等缺点已日益明显，并已严重制约了我国企业制度改革，必须作出重大修改。在修改公司法过程中，除要关注公司法规则在制度和技术层面出现的问题，还要关心公司法上的公司模型、公司法规范的任意性及私法性等宏观问题，更要为未来的适时修改保留合理空间。

    关键词：公司法、评价、修改、建议
    
    
    1993年《公司法》在启动我国企业制度改革过程中，曾经发挥了巨大作用。《公司法》是适应我国经济转型时期特殊需求而制定的重要企业法律，与以往企业立法相比，它显然更具先进性和权威性。但随着我国经济体制改革的深入进行，随着市场化程度的逐渐提高，《公司法》在立法观念、立法体系、立法技术等方面原本存在的问题日益明显，原有法律条款已难以适应现实需求。我认为，《公司法》作为过渡性法律，其作用已得到充分发挥，历史任务已经完成。我国立法机关应当根据建立现代企业制度的要求，根据10年来企业制度改革和公司法理论研究成果，着力进行《公司法》重大修改。 
    
    一、 对《公司法》的基本评价 
    
    在如何修改《公司法》问题上，我国学术界对“一人公司”、“公司设立前交易”、“股东出资义务”、“公司资本制度”、“公司人格否认”、“公司治理机制”、“中小股东保护”、“公司解散制度”等诸多具体问题，已提出了许多中肯和富有建设性的学术意见。但我认为，目前学术探讨过多关注于《公司法》条款的细节化、微观化分析，相对忽视对《公司法》宏观性问题的法律分析。在修改《公司法》过程中，我国立法机关应当高度重视对《公司法》的宏观评价，过度关注《公司法》条款的微观分析，必将偏离正确的修改思路，极易造成制度之间、法条之间、制度与法条之间新的矛盾与冲突，难以满足深化企业制度的要求，难以满足投资者的需求。法律修订必须首先厘清现行《公司法》在立法观念、体系和技术方面存在的问题，以确定正确的法律修订思路。1.重视为国有企业服务，未能公平地对待所有公司企业。《公司法》对国有企业情有独钟，赋予国有企业许多优惠和特权。根据《公司法》第152条第3项规定，原国有企业依法改建设立股份公司，或者国有大中型企业发起设立股份公司的，《公司法》豁免适用开业及连续盈利满3年的要求。《公司法》第159条规定，国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上国有投资主体投资设立的有限公司，为筹集生产经营资金，可以依法发行公司债券。《公司法》还专门规定了有别于普通有限公司的国有独资公司制度，并对其公司治理制度作出特别规定。在这些公司法制度及规则背后，隐藏立法者这样的基本理念，即企业所有制性质不同，其法律地位和待遇也存在某种实际差别。换句话说，《公司法》包含着对非国有经济的歧视性待遇条款，未能公平地对待所有企业。平等是现代民商法的基本理念。在民商法上，平等原则意味着法律应当确认和维护各种民商事主体的平等法律地位；至少在公司法上，平等原则应意味着应当平等地鼓励不同所有制成分的投资，保护不同投资者的投资权益。我们无意否认国有企业在中国经济生活中曾经发挥过巨大作用，也不否认国有企业将继续发挥重要作用，但这并不意味着可以歧视或损害非国有经济，或者牺牲以非国有经济的未来利益为代价。随着经济体制改革的深入进行，国有经济逐渐退出竞争性行业，非国有经济、民间投资和外商投资将成为我国下一轮经济发展的重要动力。在此情况下，鼓励各种经济成分积极参加国家经济建设，并提供公平的法律保护机制，就显得至关重要。“资本是最脆弱的”是资本市场上的一句名言，如果过分强调保护国有企业，必然产生对非国有经济的轻视，它会造就出新的不公平竞争，阻碍民间投资发展。我认为，修改《公司法》须自始至终地贯彻鼓励投资的思想，并采取各种必要的投资保护措施。2.重视政府权力，轻视市场规则对投资行为的约束。重视政府权力和国家干预是任何一个经济转型社会所具有的特点。在我国，为了实现计划经济向市场经济的稳定转型和过渡，长期计划经济体制下形成的政府管制只能有步骤地逐渐退出原有领域，不可能采取“一步到位”的激烈过渡方式。市场化程度越高，国家直接的干预和管制也就越少，必要的干预和管制手段也将会更趋于市场化。《公司法》恰于我国经济转型初期制定而成，不可避免地包含着对政府权力和国家管制的偏爱。《公司法》第75条规定，设立股份有限公司必须事先得到省级人民政府的批准。但是，《公司法》并未对政府事先批准的条件、程序作出限制和规定，从而使是否批准设立股份有限公司成为省级人民政府机关不可制约的行政特权。另外，《公司法》还在公司对外投资、公司股份种类、股份公司发行新股、公司股份的转让等问题上，授予国务院以规章制定权，或者授权政府机关行使行政特权，或者实施特别监管。根据上述规定，政府主管部门已实际上成为可以左右《公司法》条款含义的重要机构，这难免导致公司法实践脱离公司法立法者本意的情况。首先，虽然国内学者普遍认为我国《公司法》是调整有限公司和股份公司的统一公司法，但省级人民政府批准的特别规定已使《公司法》在事实上已演变成为一部有限公司法，而非统一公司法。其次，虽然国内学者普遍认为我国公司设立采取准则主义思想，但从公司法条款及其实践来看，政府主管机关实际采取着特许主义规则，对设立股份有限公司进行实质审查。在此意义上，是否允许设立或者如何设立股份有限公司，在很大程度上取决于政府的意志和决定。第三，虽然《公司法》未作特别限制，但政府主管部门在实施监管过程中，以部门规章等形式习惯性地在《公司法》以外加诸于投资者以特别义务，如根据有些地区工商局的做法，不允许仅有夫妻二人成立的有限公司；甚至还规定两人设立的有限公司中，持有较少的股东，其所持出资额不得低于注册资本额的15%，持有出资额较多的股东，其所持出资额不得高于注册资本额的85%。为了抵消政府权力干预过多带来的诸多不便，一些公司投资者为平衡各方经济利益，不断地以制定各种内部协议的方式，替代或架空了政府主管机关审批后的章程，出现了公司登记文件所记载事项与公司实际运作状况明显不相符合的状况。3.公司法理念落后，难以适应当今的经济实践《公司法》是旨在实现传统企业制度向现代企业制度转型需要的专门公司立法，它既有延续传统国营工业企业法的内容，也有借鉴当时国外立法经验的内容。在过去10年间，我国经济结构、社会生活和法学理论都已发生了重大而深刻的变化，我国制定《公司法》时所借鉴的国外公司法理论也早已发生了重大变化。相对于目前大量存在的公司制改造、公司治理结构、公司诉讼的实践情况而言，《公司法》在观念上已远远地落后于时代的要求。就宏观层面而言，《公司法》以法律形式提出了建立现代企业制度的问题，但若回忆和考察《公司法》颁布初期的经济学和法学理论研究状况，当时学界几乎无人能够清晰阐释现代企业制度的具体概念，而当今学者已基本上接受了“公司所有与公司经营相分离”这一现代企业观念。通过对股东大会、董事会及监事会等的职责分工设计，《公司法》接受了“公司所有与公司经营相分离”的原则，证券监管机构颁布的《上市公司章程指引》更清晰地确立了上市公司与集团公司在资产、人员、机构、财务等方面相分离的具体标准。这些规定虽然未必适用于所有公司，但却为“公司所有与公司经营相分离”理念的建立奠定了实证基础。就制度层面而言，《公司法》延续了原国营工业企业法的许多制度和规则，没有全面反映当时国外公司法及理论的发展状况，更无法反映出最近10年公司法理论的快速发展成果。《公司法》采纳许多相当保守的规则：通过特别规定公司内党的基层组织的活动规则，以反映当时普遍存在的社会意识；通过规定普通有限公司制度，完全排斥民营“一人公司”的合法地位；通过僵化地坚持“法定资本制”，以反映注册资本是公司承担债务的最终物质担保的法制观念；通过建立高度集权的“法定代表人”制度，延续改革之初出现的能人现象。另外，经过10年的公司法实践，《公司法》已暴露出许多自身缺点，暴露出与现实经济生活之间的巨大差距和矛盾，有些《公司法》条文（如《公司法》第12条）已起到阻碍企业发展的消极作用。本人认为，修改《公司法》应当全面、正确和合理地反映建立现代企业制度的长期要求，在兼顾传统企业向现代企业转型需要的同时，更关注国内企业的长期发展。4.立法技术落后，忽视了社会经济关系的多样化需求。《公司法》似乎期望建立起一种统一的强制性规则，实现对各类公司的设立、运行及内外部关系进行整齐划一的法律调整，不支持各公司按其自身情况选择其他公司管制规则。因此，国内许多学者多强调公司法规范的强制性，甚至认为各公司不得以股东内部协议或公司内部文件替代公司法规则的适用。在此前提下，国外公司法上许多任意性或授权性规则，在引入我国时被转换成单一性的强制规则。在市场经济环境下，公司始终不懈地追求着利益最大化，当某种任意性或选择性规则被确定为强制性或单一性规则后，必然形成对公司或投资者商业利益的巨大障碍，同时也就必然会遭到来自商业实践的冲击。在本质上，公司是投资者以团体形式从事交易、谋取投资利益的工具，公司法必须体现出为投资者服务的立法思想。如果公司法规则与投资者利用公司形态从事交易的初衷相悖，公司法规则将难以受到尊重，也难以得到有效实施。当然，这并非意味着公司法规则全部属于任意性规则，凡与交易安全和公共秩序密切相关的事项，应继续采取强制性规范，不允许投资者或公司进行任意性选择。但哪些公司法规则应确定为强制性规则，哪些应采任意性规则，立法者须斟酌诸多情形加以取舍。就《公司法》立法条文而言，在立法技术上至少存在以下问题：（1）“应当”、“必须”、“可以”等词语没有得到合理使用，法条用语无法清晰反映出该条款的性质为强制性或者任意性，从而引起理解和实践上的偏差。如《公司法》第118条第1款规定，“董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围”。若因该条款使用“应由”二字，并将该条款解释为强制性条款，就不存在由其他人“代为出席”的规定；若将该条款理解为任意性规定，按照中文用语规范，就不应使用“应由”的表述。（2）例外性条款没有得到足够重视，从而使《公司法》某些规则成为惟一性规则。《公司法》许多条款未必存在根本性错误，但未附加例外性规定，从而成为惟一性规则，其实际执行则屡受挑战。如《公司法》第45条第4款规定：“董事长为公司的法定代表人”，若董事长恶意不履行职务时，何人行使公司代表权即处于不确定状态，从而使公司经营受到重大影响。（3）法律条款意图表达不清，从而导致理论上认识的差异和实践做法的诸多混乱。以公司能否减少注册资本的问题为例，有学者依照《公司法》第186条规定认为，有限公司可以依法定程序减少注册资本；还有许多学者提出，该条款置于《公司法》第7章“公司合并、分立”之下，故认为于公司分立时才允许公司减少注册资本；更有些学者认为，股份公司购回股份也会导致减少注册资本，而购回股份未规定在“公司合并、分立”一章之下，故不能绝对地认为分立才导致减少注册资本。在理论存在诸多争议的情形下，工商行政管理机关审核后同意减少注册资本的情况非常罕见。法律规则含义不清，不然引起多种理解与做法，也必然影响投资者的判断，从而也会加大商业风险并影响投资者热情。5.制度供给不足，忽视现实生活对法律的需求。《公司法》仅有230个条款，与其他国家公司法相比，法律条款数量太少，这也导致了法律规范原则性过强的特点。法律规范言简意赅显然是优点，它有助于人们尽快地理解、掌握法律的基本思想。但从商业实践角度来说，法条太少、内容过于原则不仅会引发对法条理解的障碍，还往往导致法律制度供给不足，类似情况在《公司法》中俯拾皆是。在公司制度供给方面，除学者们广为讨论的众多公司法制度外，至少还包括是否应承认优先股、是否应承认股份私募、是否应规定异议股东股票收买请求权、是否可规定累积投票制度、如何确立公司经营职能、如何对待代理投票、是否应尽力提高公司争议的可讼性程度等问题。在上述问题未予明确的情况下，公司投资者不得不依赖内部协议调整相互关系，但内部协议的有效性却始终受到质疑。
    
    在此情况下，金融创新变得十分困难，鼓励金融创新更容易沦落为口号。在公司法制度供给不足的问题上，公司类型供给不足表现得非常明显，这不仅限制着投资工具的选择，还影响着公司的个性化发展。综观各国商法典和统一公司法，可以发现统一公司法往往需要首先确定基本的公司模型并就此设置相关的基本法律规则；同时还必须容忍其他各种公司企业通过适用公司法任意性规范，确立符合其自身需求的公司结构，形成具有个性化特征的公司。可见，公司立法必须同时解决公司模型的建立及其扩张性两个方面的问题。我国《公司法》虽然同时规定了有限公司和股份公司，但因在股份有限公司设立上采取了特别批准制度，限制了投资者对股份公司的选择，《公司法》更像是一部关于有限公司的单行立法，而非统一公司法。我国公司有多种形态，如股份公司与有限公司、内资公司与外资公司、家族公司与国有公司、大中型公司与小型公司、单一企业和关系企业等等。《公司法》是为国有大中型企业改建成有限公司而设置的规则体系，相关条款未能很好地兼顾其他企业的适应性需求，从而导致《公司法》未能很好地扩张至其他公司类型。在此情况下，中央及地方政府随意创设新的公司类型成为广泛存在的社会实践。如中央有些部门及地方都曾专门制定股份合作制法规，以满足投资者对企业类型多样化的实际需求；北京市人民政府还专门制定了有限合伙的地方法规，以满足风险投资事业的发展。这些实践做法显然与“公司法定主义”思想发生着尖锐冲突，并容易使人们失去对现行《公司法》的尊重与信任。导致《公司法》存在上述诸多问题的原因，似乎可归结为以下方面：一是经济转型时期的局限性带来的立法局限性。我们无法忽视1993年的经济背景对当时法律所产生的需求和影响。如果我们注意1993年经济背景与现实经济环境的差异，即可理解《公司法》存在着某些历史性缺点，也可以注意到其与现实法律需求之间的差异。二是法律初创阶段人们认识水平的局限而带来的立法局限性。我们无法避免在1993年改革之初人们对企业概念的特别崇拜，公司及公司法在当时是个非常新鲜的概念，能够为立法者提供的公司法模型除了原《国营工业企业法》以外，恐怕只是当时的国外公司立法及国内外商投资企业法。事实上，我们立法时特别参照的国外模型已有根本性变化，按照旧式模型创设的《公司法》显然无法满足今天的公司实践和需求。三是法律初创时期法律理论的落后也带来了立法上的局限性。当时的公司法学者寥寥无几，能提出真知灼见的学者少得可怜，加之法律理念并未深入人心，意欲借助《公司法》彻底改革传统国有企业的思想不仅难以被企业界接受，也难以被立法者接受。必须指出的是，如果我们承认并重视公司法及其实践现状，如果我们承认并重视公司法领域中已有的科研成果，如果我们承认在加强经济市场化的今天需要更为市场化的法律，就必须尽快修改《公司法》。不能让《公司法》成为阻碍经济改革的障碍，而应当让修改《公司法》成为发展经济的法律助推器。 
    
    二、《公司法》修改中的指导思想问题
    
    我国《公司法》既存在宏观性和原则性的问题，也存在许多微观性和细节性问题。考虑到国内学者对《公司法》修改的细节和微观问题已有相当深度的研究，我认为修改《公司法》过程中，必须高度重视以下指导思想问题。1.如何理解《公司法》的稳定性与经常修改之间的关系?我国立法实践的历史说明，立法者非常关注法律的稳定性，似乎认为只有法律稳定才会促进社会稳定。在这种指导思想支配下，我国许多法律是在颁布实施多年后才着手修改。《公司法》自1993年颁布后，除经1999年末的两条微小修改者外，其余条款至今未变。我们清晰地注意到国外商事法律修改的这样一种状况，与商业活动有关的法律被经常性地修改。公司法、证券法、票据法等重要的商事法律往往是每年都有小改，数年都有大改。我国《公司法》10年不作重大修改在国际上是非常罕见的。我个人认为，这是极不正常的法律现象。经济生活的快速变动，必然要求与时俱进地修改法律，否则法律只会大大地落后于社会实践。实际上，在法律修改上的畏首畏尾，不仅是使法律失去其适应性，更为可怕的后果是诱使人们不尊重法律，这不仅包括不尊重那些落后法律，还会不尊重那些科学、先进的法律。在这个意义上，不修改落后、不合时宜的法律，将沉重打击立法者意欲鼓励的全民守法意识。本人建议，我国立法机关应建立“重要商事法律年度审议制度”，针对主要商事法律设立专门的专家审议小组，提供年度审议报告；在年度审议报告的基础上，专家审议小组应跟踪国外商事法律修改的最新情况，及时了解其理论研究成果，为改善国内商事法律提供借鉴；在综合国内外商事立法和理论发展的前提下，立法机关努力做到对重要的商事法律在一两年内进行“小修小改”，三五年内做到“大修大改”。2.如何理解公司法的原则性与行政权力的关系?公司法主要属于技术性规范。作为技术性较强的法律领域，公司法条款应体现出精细化和体系化特征，不仅可以直接参照适用，更可依此提起诉讼。缺乏有效的法律救济措施，将大大降低公司法的运用效率。反观我国《公司法》，其具有鲜明的原则性，技术性规范色彩被大大削弱。在此情形下，投资者为借助公司形式从事营业并降低风险，不得不自行创设出许多内部规则，以填补国家立法不足。如为满足国有企业公司化改制和相伴随的大量职工的持股需求，许多企业采取了具有信托性质的委托持股方式，以此规避《公司法》关于有限公司股东人数不得超过50人的限制。显然，自治性规则往往缺乏周密性，其有效性也往往受到质疑。种种原因促动之下，国务院相关主管机关和地方政府更倾向于在《公司法》以外，通过制定行政法规、部门规章或地方法规等方式，来鼓励投资并实现对企业组织及运行的监管。在我国从管制经济向市场经济过渡过程中，行政权力具有明显的扩张欲望。除个别行政机关在实施具体行政管理中存在越权行为外，某些行政机关颁布的公司管制规则超越了行政权力范围，如前述工商行政管理局发布关于夫妻二人不得以2个股东的身份组建一家有限公司的规定，以及2名股东组建的有限公司中，小股东所持出资数额不得少于公司注册资本15%的规定。这一规章即构成《公司法》外施加的额外限制，这一规章不仅不符合《公司法》的直接规定，也将妨碍我国民间投资的发展。我认为，公司法规范的原则性越强，对行政权力的约束越少，赋予行政机关的自由裁量权也就越大，行政机关违法行政的机会也就越多。相反，公司法规范越精细，对投资者的保护措施越具体，行政机关越权或违法行政机会也就越少。3.如何理解公司法规范的强制性与任意性问题?公司法规范究竟应当主要是强制性规范，还是任意性规范，在《公司法》颁布之初，这是学者极少研究的问题。将该问题提交学术界加以研究，是公司法学界最近的重大贡献。《公司法》制定之初，学术界采纳公司法是强制法的学术观点，但并未反驳公司法规范何以应具有任意性的观点。事实上，最近出版的众多教科书和专著依然坚持公司法规范的强制性。这些学术观点不仅影响着公司法教学科研人员，同样影响着那些参与公司法起草的人们。修改《公司法》应当循着什么样的路径，继续坚持强制性规范的学术观点，还是吸收主张任意性规范学者的意见?显然是摆在我们面前的严肃问题。从保护交易安全的角度出发，公司法必然包含若干强制性规则，但该强制性规范应被限定在特定范围，如公司类型、公司设立条件、公司设立程序、公司会议核心规则、公司股东之利益保护措施等。公司章程、公司治理及经营职能分配等，除非必要，完全可以通过授权性或任意性规范予以引导。从立法技术来看，凡属于强制性规范，就必须以“应当”、“必须”、“不得”等术语作出清晰表述，否则应视为任意性规范。公司法在本质上依然是私法领域的延伸，其主要方面不适用于采取强制性规范。我国《公司法》中的许多强制性规范，在国外法上都是以任意性规范加以反映的，允许公司投资者签订公司章程来选择适用《公司法》的任意性规范。事实上，公司法只能对各种公司的基本问题作出强制性规定，期望制定可供各类公司全面适用的强制法规范体系，一劳永逸地全面解决公司及其行为规则，不仅是不可能的，也是不科学的。为了满足不同公司的个性化需求，必须允许公司借助任意性规范调整其对内关系。如果公司法是以上市公司为建立模型并使各种公司承担同样的义务，显然会迫使各种非上市公司承担过度沉重的信息披露义务，这将是十分困难和低效率的。更为严重的是，它还将促使众多传统企业继续保持其原有的非公司制企业性质，舍弃适用《公司法》，而这对于试图提升《公司法》地位及功能的立法本意来说，显然事与愿违。4.如何理解法官素质、审判偏好与技术性规范的关系?立法者显然追求法律规范的落实，而不希望公司法规范停留在纸面上，而将《公司法》规范转变为现实经济生活指导的基本途径，就是法官的执法过程。在《公司法》修改过程中，我们不能疏忽法官素质和审判习惯对展现公司法精神的重要影响。国内各级法官更倾向于借助明确的法律规范定案，尤其是对公司法领域内的问题，由于深受公司法强制性学术观点的影响，他们更愿意在具体案件审理中找到公司法的明确规定。这种审判习惯固然有其不合理惯性因素，但也从侧面表现出各级法官对公司法规技术性规范的追求。考虑到公司法规范具有的超常实用性，考虑到我国民众之公司法观念依然淡薄，考虑到现有法官队伍的实际素质及偏好，就必须在公司法修改中强调公司法规范的技术性特征。如果说1993年颁布《公司法》时，我们尚不具备制定较好的公司法的理论及技术条件，经过10年的《公司法》实践及理论研究，在大量吸收国外立法经验的基础上，今天已完全具备了制定技术性较强的公司法的能力。5.如何确定统一公司法的公司模型?对于针对不同公司类型分别制定单行公司法的国家来说，这并不是特别需要考虑的问题；对于原本就没有有限公司的英美法系国家来说，这一问题也不重要；对于重视公司法规范任意性特征、允许投资者自由选择公司类型的国家来说，这一问题也未必十分重要。但就我国来说，合理确定统一公司法的公司模型就显得异常重要。举例来说，我国股份有限公司设立以特许主义为原则，有限公司制度就当然成为大众投资的主要公司形态，有限公司也就应顺理成章地成为标准的公司模型，相应地，有限公司规则就应当相当细致与周到。可实际情况正好相反，《公司法》花费大量篇幅关注股份有限公司和上市公司，有限公司遇到的许多实际问题无法依照《公司法》加以解决。《公司法》修改显然应允许投资者自由选择组建有限公司或者股份公司，于此情形下，就必须慎重考虑修改后的《公司法》应偏重于单一企业，还是关系公司?偏重于有限公司，还是股份公司?如前所述，国有投资以国有企业投资为主要表现形式，而国有企业具有明显的关系企业特点，由此引发的母子公司关系、兄弟公司关系、关联交易、集团公司等问题，显然成为公司法必须加以规制的基本模型。事实上，目前众多占重要地位的大型民营公司，也主要采取着关系企业的结构。在此意义上，单一企业主要是小型公司的主要模型。如果选择以大型关系企业为模型，就必须允许小型企业简化关系企业为基础的公司法。同时，虽然股份公司不是国内公司现实的主要形态，但导致这一状况的主要原因是股份公司特许主义。一旦取消特许主义，以股份公司方式组建公司很可能成为主导性公司类型，尤其在国内企业普遍面临资金短缺的情况，具有潜在融资能力的股份公司形式必然受人青睐。然而，上市公司毕竟是少数，非上市股份公司应当成为主导形态。在此意义上，具有关系企业性质的非上市股份有限公司，应当成为标准的公司形态。