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| 公益诉讼比较研究 |
一、 公益诉讼概说
随着现代经济的快速持续发展，整个社会生活结构与人文地理环境——都会不可避免地发生重大变化。近些年来，世界范围内的各种有关公害、灾难、及消费者、投资者权益保护问题所引发的群体性纷争不断产生，不论是直接对人侵害，例如生命、人体健康、财产的伤害毁损，或是间接对人侵害，例如居住环境的污染，都会因为生产技术的不断更新及规模庞大，使受害范围及程度扩大。著名的案例如：美国三哩岛核子污染事件、印度农药厂毒气外泄事件、日本森永奶粉中毒案、多氯联苯中毒案、大阪机场噪音案、我国的矽肺案、康泰克药案、银广夏和亿安科技等上市公司虚假陈述欺骗股民案等等，不胜枚举。上述案件，其受害者人数由数十人至数十万人，造成了严重的社会问题，亦使传统的民事诉讼制度受到莫大的冲击与挑战。它们的共同特点是：即违法行为具有单一和重复性，争点具有共通性。如何合理地解决上述群体性争议，并将此确定为今后我国司法审判制度改革的一个方向，——这就涉及到一种新型的诉讼类型，——即公益诉讼。这种诉讼并非只有一个原告存在利害关系，而是以多数人的共同利害关系为背景，没有这个前提，公益诉讼也就无从谈起。[1]
包括集团诉讼制度的现代公益诉讼有两个特色:
(1)此前的诉讼都是二当事人间发生争议的二极性诉讼，而公益诉讼则是多数当事人参与形成的多极性诉讼。
(2)公益诉讼的判决并不仅仅是一种对过去事实的认定，而且是面向将来，从一种如何处理才能合乎正义的观点出发作出的判决。
早期的公益诉讼虽大多运用于具有历史背景的人权案件、种族和性别歧视案件、反托拉斯案件及社会福利案件等，由于现代宪政制度的推行，社会民众的权利意识日渐觉醒，加上因大规模工业化发展和资本投资市场的发达所引发的侵害消费者、投资者权益的事件日渐增多，环境纠纷也不断涌现，而且具有群体性纷争的特点。在这些诉讼中，都包含着许多因立法之时预料不到的多数当事人参加，致使出现了以原告一人，被告一人为基本型的现行民事诉讼法所不能规制的问题。从而使公益诉讼制度成为解决这类社会及法律问题的良方。今日，大量具有相同事实及法律问题的群体性侵权损害案件，皆有赖于公益诉讼制度的运作，以期使受害者能花费最少的时间、金钱、人力等而获得最有效的法律救济。
在传统的民事诉讼制度上，为解决多数当事人之群体争端所设计之救济方式有二：一为共同诉讼，另一为代表人诉讼。前者规定于我国民事诉讼法第五十三条（必要的共同诉讼和普通的共同诉讼），后者规定于我国民事诉讼法第五十四条。
我国有学者认为，现行民事诉讼立法关于共同诉讼的规定并不科学，其缺陷主要表现在它没有分清共同诉讼与代表人诉讼。共同诉讼与代表人诉讼虽然有共性（如至少有一方当事人为复数），但是它们在复数当事人是否共同进行诉讼这一点上应当有根本的不同。[2]
按照传统的民事诉讼理论，民事诉讼当事人主要是由利益相互冲突对立的原被告构成。一般情况下，原告和被告之间是一对一的状态。因为，在许多情况下，实体权利义务关系的主体就是单一主体对单一主体的双方。一旦实体权利义务发生争执，并酿成诉讼时，就形成了一对一的诉讼状态。然而，复杂的社会关系决定了权利义务关系的一方或双方并不是简单的单一主体，即使是同一权利义务关系也往往涉及一方或双方为多数的复合主体。这种涉及多数主体的权利义务关系发生纠纷，并进一步转化为诉讼时，也就形成了诉讼一方或双方为二人以上的多数人诉讼，即共同诉讼。[3]因而，共同诉讼，是指在同一诉讼程序中，为复数的一方或者多方当事人共同进行的诉讼。原告是两人以上的诉讼，称谓积极的共同诉讼；被告是两人以上的诉讼，称为消极的共同诉讼；原告和被告均为两人以上的诉讼，称为混合的共同诉讼。按照《民事诉讼法》第五十三条的规定，以共同诉讼人之间对诉讼标的关系为标准，可分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。共同诉讼是诉的合并的一种形式，它的意义在于：人民法院通过共同诉讼可以一并彻底解决与本案有关的人所发生的纠纷，从而简化诉讼程序，节省时间和费用，避免人民法院在同一事件上作出互相矛盾的判决。
我国传统理论认为，二人以上的一方或双方当事人称为共同诉讼人。原告为二人以上的称为共同原告；被告为二人以上的，称为共同被告。新的观点认为，共同诉讼人是指在同一诉讼程序中处于相同诉讼地位、共同进行诉讼的为二人以上的当事人。不能将共同诉讼人理解为共同诉讼的当事人。共同诉讼中，为复数或者单数的当事人均可被称为共同诉讼当事人。简言之，共同诉讼人就是共同诉讼中为二人以上的当事人。共同诉讼人并不是与原告（包括上诉人）、被告（包括被上诉人）和诉讼第三人之中的一种。与共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼相对应，共同诉讼人也分为必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人。
普通共同诉讼实质上乃独立之数诉，仅形式上合并提起于同一法院，以图便于当事人辩论和法院裁判而已。按照我国民事诉讼法第五十三条所确定的原则，普通共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类的，人民法院将其合并审理的诉讼。正因为普通共同诉讼人之间诉讼标的是同种类的，所以，共同诉讼人之间就没有共同的权利义务，对其中一个诉讼标的作出的判决，其效力也不及于普通共同诉讼人之间另外的诉讼标的。严格论之，普通共同诉讼实际上提供法院便利之处较当事人为多。惟普通共同诉讼仍有其实益，亦即在同一诉讼程序所生之利益，例如（1）共同诉讼人中一人在诉讼上之行为及不行为，得作为全辩论意旨之内容，而为他共同诉讼人主张事实之认定资料。（2）依证据共通原则，共同诉讼人中一人所提出之证据，得作为他共同诉讼人主张事实之认定资料。（3）共同诉讼人中一人所为之抗辩，足以否认他方主张之权利者，与他共同诉讼人之关系，得加以斟酌。（4）共同诉讼人中之一人，无为他共同诉讼人之证人之能力。
按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，可以将必要共同诉讼分为两种基本类型：权利义务共同型必要共同诉讼和原因共同型必要共同诉讼。必要共同诉讼与普通共同诉讼的差异，在于（1）普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的；（2）普通共同诉讼的有两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求；（3）普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼则是不可分之诉。普通共同诉讼可分别起诉或应诉，判决时应分别判决。必要共同诉讼要求一同起诉或应诉，判决时应合一判决。在外国民事诉讼法中，处理必要的共同诉讼人内部关系的原则是，共同诉讼人中一人的行为有利于共同诉讼人的，对全体共同诉讼人有效；不利于共同诉讼人的，对全体无效。我国民事诉讼法第五十三条第二款规定：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。”
依共同诉讼之方式，对于具有共通争点之诉讼事件，虽亦具诉讼经济及判决一致之功能，惟共同诉讼仍须所有当事人出庭为诉讼行为，于人数众多时，其无力感即显现无余。因此，对于公害、灾难、及消费者诉讼、公司股东诉讼等具有大量被害人之事件，共同诉讼制度不仅力有不及，而且是不切实际的。因为每一个请求者皆须为同一个事件实施诉讼行为，由法院一一审理，必然造成大量时间、金钱、人力的浪费。
另外，对于那种损害不大的情形，受害者实施权利之意愿亦随之降低，使加害者逍遥法外，难以维系社会大众的道德意识。因此，籍共同诉讼制度解决大量受害人这类现代型诉讼，其功能及范围终属有限。
面对上述被害人人数众多的现代型诉讼，我国民事诉讼法还规定了代表人诉讼制度(从诉的角度看为代表人诉讼；从当事人的角度为诉讼代表人)。诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推举出来，代表其利益实施诉讼行为的人。
诉讼代表人制度是我国民事诉讼法为适应民事纠纷群体化这一现实所建立的一种新的制度。随着社会发展的日益现代化，人们之间的社会联系比过去更加广泛，冲突的点和面也在增加和拓展，纠纷形态也呈现出新的特点。所谓纠纷的大型化就是特点之一。纠纷的大型化，是指纠纷所涉及的利害关系人人数众多，争议的数额大。这些纠纷主要发生在消费服务领域、资本投资领域、环境污染领域以及标准合同等领域。这些纠纷一旦纳入诉讼解决程序，就会形成共同诉讼。但所有的利害关系人都在诉讼中直接实施诉讼行为，将大大提高诉讼成本，耗费更多的时间和人力。为了适应民事纠纷的现实，我国在借鉴了美国的集团诉讼、德国、日本的选定当事人制度的基础上，于新民事诉讼法中设立了具有我国特点的诉讼代表人制度，从而进一步发展和完善了我国的共同诉讼制度。[4]
诉讼代表人制度以共同诉讼制度为基础，吸收了诉讼代理制度的机能。以共同诉讼制度为基础，是指诉讼代表人所进行的诉讼应当符合共同诉讼的基本条件，如果所代表的当事人不能作为共同诉讼人，也就不能在诉讼中推选代表人代为实施诉讼行为。按照民事诉讼法规定的精神，被代表的众多利害关系人之间具有共同的利害关系或者其诉讼标的是同种类的。如果利害关系人之间没有共同的利害关系，其诉讼标的不是同种类的，那么，就不能使用诉讼代表人制度。
诉讼代表人制度吸收了诉讼代理制度的机能，使众多诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人集中实施，扩大了诉讼的容量，避免了因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题。但诉讼代表人又不同于诉讼代理人:
其一，诉讼代表人本身是本案的利害关系人，与本案的诉讼结果有直接的利害关系。诉讼代理人与本案则没有直接的利害关系。
其二，代表人实施诉讼行为不仅是为了被代表的当事人，同时也是为了自己的利益。
其三，诉讼代理人实施诉讼代理必须有被代理人的特别授权。诉讼代表人实施诉讼行为时，在当事人人数不确定的情况下，可由部分当事人推选，即部分当事人的授权。但其代表人诉讼行为的效力仍及于全体利害关系人。
根据我国民事诉讼法第五十四条和第五十五条的规定，诉讼代表人分为人数确定的诉讼代表人和人数不确定的诉讼代表人两种情形。
人数确定的诉讼代表人，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人数不确定的诉讼代表人，其诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定。人们法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人们法院登记。
向人们法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人们法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
诉讼代表人制度在处理和解决现代型公益性诉讼方面仍有其不足和局限性。例如推选代表人的行为通常是指起诉以后，因为权利人只能在知道法院的公告后，才可能到法院进行登记，而法院发出公告必须以某些权利人的起诉为前提，起诉时的起诉人也不是当然的诉讼代表人。代表人诉讼以权利人积极的明示授权作为代表行为约束自己的前提。还有，让权利人到法院登记并选任诉讼代表人会增加诉讼的复杂性，特别是“少额多数”的情况下更是如此。
事实上，对于现代型的公益诉讼案件，共同诉讼和代表人诉讼这两种现有的诉讼制度并不能恰如其分地加以规制，也不能根本地体现便利、公正、经济及效益最大化等诉讼原则。公益诉讼事件带动了一些国家民事诉讼制度的改革，美国因此而设置了作为其解决方策的集团诉讼（Class action）制度，日本则选择了选定当事人制度，尽管其法学界一直都在为是否引进集团诉讼制度而争论不休。
公益诉讼制度已倍受世人瞩目，有人甚至认为，公益诉讼代表了民事诉讼制度今后发展的主要方向。
我国目前在对公益诉讼制度的理论研究和司法实践两方面都是明显滞后的，在审判领域，人民法院对公益诉讼案件尚未真正开放。尽管这些年来，我国在环境保护和消费者权益保护等立法方面取得了令人瞩目的进步，但在对违反公共利益的民事和行政救济手段上却显得与我国社会发展的步伐不能合拍。公益诉讼在实体和程序立法上都不能回应时代发展的迫切需要。
2001年下半年，股民对“亿安科技”因虚假陈述而遭受损害提起的证券民事赔偿诉讼案件，曾一度被炒得沸沸扬扬，这是中小投资者状告上市公司因民事欺诈要求赔偿的典型案例。这次诉讼采用了原告人数固定的共同诉讼形式，因此，在起诉后，没有办理委托手续的其他受害投资者不能加入此案的诉讼。此次原告人数为363人，其中在北京参与起诉的人数为187人，索赔金额为1151万元；在广州参与起诉的人数为187人，索赔金额为1281万元。索赔金额最高的投资者来自河北，索赔金额为200万元。南方某机构投资者索赔13万元。此次诉讼共有7个被告，除欣盛、中百、百源、金易、四家投资顾问公司外，还有亿安集团、亿安科技、罗成（曾经担任亿安集团和上市公司亿安科技的法人代表）。此案最后以北京、广州两地法院“暂不受理”而告一段落。法院方面没有阐述“暂不受理”的具体理由。但当时的舆论普遍认为，与《证券法》相配套的证券民事赔偿司法解释尚未出台，一些可适用的条款又明显缺乏可操作性是促使法院作出“暂不受理”的主要原因。无独有偶，就在此事发生的两年前，上海的投资者曾愤而起诉“PT红光”包装上市圈钱、任意挪用募集资金，要求其赔偿投资损失。但令人遗憾的是，地方法院最终没有受理此案。我们的司法审判体系未能给予投资者以充分的支持和信心。
民事审判制度不应是法治国家的装饰品，而应当成为完成权利救济、法的实现这一文化大国的重大使命而存在的制度。[5]当人们对审判制度报以绝望和法院采取逃避态度之时，审判制度就会悄然毁灭。
“PT红光”事件与“亿安科技”民事赔偿案等因成为“悬案”而引发我们对民事赔偿实体立法投入更多关注与思考的同时，也应当成为我们重视程序立法的一个重要契机，尤其是隐藏在类似案件背后的公益诉讼的法理：理念、机构、形式和实现的手段等。诉讼不仅仅是一种解决关于单纯的私人间的权利纷争的手段，它逐步也会成为一种客观公共规范制度的手段得以利用，会在民事裁判的性质和机能转变上产生重要的影响。对各国促进公益诉讼策略进行比较研究，可以为法制改革者提供有用的已经多次试验的模型和想法，作为提出在自己国家法制下进行同类改革方案的基础。自觉地关注并对公益诉讼投以更多的热情，这既是时代法制发展的需要，同时也是以诉讼程序设计为己任的诉讼制度研究者们的一项义不容辞的神圣使命。[Page] 二、 古代公益诉讼的内涵及其基本特征
公益诉讼源自古罗马的法律制度，是相对私益诉讼而言的。在古罗马法中，私益诉讼是为保护个人所有权而设定的诉讼，仅特定人才可提起；它是以私人资格发生的诉讼，以保护私人利益为目的；公益诉讼乃是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡罗马市民均可提起。[6]
在古罗马法中，公益诉讼的实质含义是，“原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉”。[7]
现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构，远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以弥补其不足。公诉又分为市民法公诉和大法官公诉。前者是由市民法所规定，被告所付的罚金归国库，但起诉者可得一定的奖金。后者为大法官等谕令所规定，被告所付的罚金，归起诉者所得。如果对同一案件有数人起诉，则由法官选择一人为原告。[8]
在罗马法时期，实体法和程序法不分，因而请求权与诉权也尚未分化，诉包含着现代法意义上的请求权和诉权的双重性质。这种诉的表现形式就是依据具体的事实所作出的法的规定（事实和规范尚未分离）。因此，当已发案件符合法所规定的诉时就可以接受救济（有诉才有救济，ubi ius,ibi remedium）,没有诉就不能接受救济。
罗马法曾经历过三种诉讼程序过程，即法律（法定）诉讼程序时期，程式诉讼程序时期和非常诉讼程序时期。公益诉讼则产生于程式诉讼程序时期。要了解古罗马公益诉讼的形成与发展，就必须对上述三种诉讼程序的演变进行认真地考察。
按照法定诉讼程序制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言语、和动作，稍有出入，即致败诉。故称其为法定诉讼。法律诉讼程序分为在法务官面前进行的法庭（in iure）程序和在审判人面前（aprd iudicem）进行的程序这两个阶段。原告应首先在法务官面前进行的法庭程序中依据法律规定，主张对被告享有某诉，并申请依该诉接受审判的许可。该诉的范围仅限于《十二铜表法》及其之后制定的市民法的规定；同时还要求原告在法务官面前按照及其严格的形式，运用公式化语言和象征性行为提出主张，稍有失误即有可能招致败诉。在盖尤斯的《法学阶梯》中有一段名言，即“某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉（指诉状-原作注）中使用的是‘葡萄树’(vites)这个名词，结果遭到了败诉。因为作为其诉（请求）之根据的《十二铜表法》仅仅笼统地规定了‘砍树’，故而他在诉状中应当使用‘树’（arbores）这个名词。”这是关于法律诉讼特征的贴切表述。[9]
原告必须按照法定程序提出请求，而法务官则对原告的主张是否符合法律规定的诉进行审查。法务官若认定原告的诉不具备法定要件，就宣布拒绝诉讼（denegatio actionis）,以切断诉讼；若认定具备法定要件，就开始争讼程序（litis contestatio,日译“争点决定”）。据此，案件从法务官的手中分离，随后进入当事人选择的在审判人面前进行的程序。审判人在审判诉的成立要件事实存在与否的基础上作出判决。若认定诉的成立要件事实为存在，将作出肯定该诉的判决；反之，将作出原告败诉的判决。
法律诉讼程序使我们对罗马法的诉讼形态及其内涵本质有了一个基本认识和把握：在古罗马民事诉讼中，当案件已发生时，首先将审查该案件是否符合法所规定的诉的要件事实，从法律出发考察诉讼。
依照法律诉讼程序，罗马法院只对《十二铜表法》及其后来制定的若干法律所规定的案件，给予裁判上的救济。但是随着社会的发展以及生活关系日趋复杂化，这种仅对法律规定的案件进行救济的模式将难以适应社会变化的需求。另外，法律诉讼程序受严格的形式主义支配，当事人常因误及该形式而导致败诉，所以为世人所恶。因此，到了罗马共和国中期，与法律诉讼程序并存，罗马法院开始采用程式书（formula）方式,即一种承认相当自由的诉讼的程式书诉讼程序。
程式书诉讼程序（formularverfahren）也分为在法务官面前的法庭程序和在审判人面前的审判程序两个阶段。首先在法庭程序中，原告不是通过法定的公式语言，而是以程式书形式，向法务官提示依市民法及依法类推认为自己所具有的诉，并请求给予依照程式书在审判人面前进行审判程序的许可（诉的申请Postnlatio actionis）。程式书上首先必须记载请求原因（cauas actionis）和原告主张。其次是一种以“如果上述事实清楚，审判人就进行A审判；如果不清楚，则进行B审判”形式记载的审判次序书。法务官在审查后，若认定原告存在诉时，就允许依该程式引起审判程序。接着诉就进入争讼程序（争点决定）阶段，并与法务官相分离。此后是开始审判人面前的程序，审判人通过审理程式书上记载的事实存在与否之后，依程式书宣告判决。
程式书诉讼程序是法律诉讼程序发展的产物，在该程序中固然不须像法律诉讼程序那样严格地、形式地适用法律，但诉讼在这里也是从既存的法律出发来加以考察的，而诉就是其出发点。
其后进入元首制时代。一种从统治者（元首及其代理人的官吏）的立场对被统治者之间的纠纷进行裁判的程序（非常诉讼程序Kognition sver-fahnen）异常地发达起来。此种程序废止了法律诉讼程序和程式书诉讼程序（这两者统称为通常诉讼程序）中那种在审判人面前的程序，而采取了由法务官全面进行裁判的方式。整个程式书诉讼程序时代中，法务官受理过何种案件，并许可何种程式书，都通过每个法务官就任年度开始的告示得以明确化、公开化。而对这些告示进行体系化形成的永久告示录（edictum perpetum），其后来具有了制定法的效力。就来源于法务官告示这一意义而言，这个制定法就具有强烈的裁判规范色彩。然而，法务官是原有市民法的适用者，而且这个告示录也是以市民法为基础的，故告示录应当被看作是市民法的延伸。告示录既是一种裁判规范，同时也作为一种社会规范被通用。在非常诉讼程序时代，人们通过主张该规范上的权利而提起诉讼。法务官对于一个案件，首先审理规范上的权利存在与否，然后宣告判决。现代民事诉讼程序中通用的程序在此时就得以诞生了。[10]
此前的通常诉讼程序并未因非常诉讼程序的产生而被全面废止，而是仍然作为普通程序继续存在。这种新程序是作为通常诉讼程序以外的某种特别审理程序（cognitio extna ondinem）而形成的。但是，随着后来的中央权利的强化而逐渐发达起来，到了专制时代这种程序就成了民事诉讼中唯一的程序。
罗马法的诉制度随着时代变化而发展，初期和后来的就变化了若干种形式。但是，上述针对具体案件所规定的请求权加诉权的模式即以诉为基准来考虑诉讼的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉，并依此进行裁判；在后来的程式书程序中，为了满足社会的需要对从来的法律进行类推、扩张解释，以在比以前更广的范围内认可的诉（程式书）作为基准，再后来的非常诉讼程序主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉讼法的出发点是由诉的规范所构成的。[11][Page] 三、 现代公益诉讼的形成与发展
在现代社会里，大规模生产不断地将商品输入市场，而伴随的服务数量、种类也骤然巨增，商品生产导致环境破坏，使很多人遭受损害。通过市场作用机制，在消费的共给过程中，会使大量消费者受害。另外，飞机、火车等运营量大的交通工具以及关于民众健康、生命的药品等，一旦发生事故或副作用，将危及很多人的生命和健康安全。上述活动所涉及的危害面较大，受害人数较多。这些事件（纠纷）都有一个共同的特点，即违法行为的具有单一性，争点具有共通性。何如合理地解决上述纠纷，并将此确定为今后司法审判制度改革的一个方向？——这就涉及到一种新型的诉讼类型，即公益诉讼问题。这种诉讼“并非只有一个原告存在利害关系，而是以多数人的共同利害关系为背景，没有这个前提，‘公共诉讼’也就无从谈起。”[12]
现代科学技术造成的变化表现出无限的智慧、创造力和巨大的革命性，它改变物质环境，重构人际关系。与人类历史相伴而生的一些古老而又传统的交易习惯、交易手段，在人类社会前进的脚步声中，正在不断地被新出现的、能够满足人类与社会发展需要的更高层次的交易规则、交易形式所更新、替换。从原始人类一对一的交易方式到现代社会多方位、多层次组织型的团体交易、跨国、跨地区交易形式，从人类沿袭了几千年的以物易物的实物交易到货币交易到虚拟的、立体交叉——可跨越时空的、由电子媒介所联接起来的网络交易系统，——我们所处的凡尘俗世正给人以千变万化、眼花缭乱的感觉。——地球正变得越来越小，国与国之间的距离正变得越来越近，人与人之间，人与自然、人与企业乃至整个社会之间的接触与交往也正变得日益频繁、日益密切。我们就生活在这么一个人类历史发展的时空位置上，我们就生活在这么一个历史环境中——一个新生事物层出不穷、各种权利与义务不断涌现，各项规则与制度不断灭亡——新生——再灭亡——再新生的时代。各种利益之间在不断地碰撞、冲突——交汇、融合——和谐，又再从和谐——分化——分解——碰撞、冲突。——从失衡到平衡，又再从平衡到失衡。人类生命和生活的内涵与外延，比以往任何时候都更丰富、更广阔。人类比以往任何时候都更关注自身存在的意义、关注赖以生存的地球环境、关注生命与生活的价值、质量以及与之相关的各种责任与利益、权利与义务、规则与制度等。
四、 现代公益诉讼的性质及特点
（一）现代公益诉讼的性质
现代公益诉讼所涉及的纠纷，带有传统型诉讼模式抑或解决纠纷模式不能容纳的新要素，故对于这类的诉讼法律关系，传统的诉讼机制无法对其进行规制和调整。在日本，处理这类案件采用通常所说的公共诉讼模式或结构改革诉讼模式。[13]
这种新型诉讼涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断。相对于以调整个人之间利害冲突为基本对象的传统民事诉讼来说，这种以处理牵涉多数人或集团间错综复杂的利害关系为特征的新型案件大大拓展了诉讼的功能，从而具有在社会上发生更广泛和更直接影响的效应。这种可称之为“多极化纠纷”的案件，其解决的方式区别于传统的所谓“非黑即白”的判定，而不得不更多地采取调整式或和解式的方式。[14]
（二）现代公益诉讼的特点
通过对国外公益诉讼理论和司法实践的考察与比较分析，我们可以将现代公益诉讼的性质和特点归纳如下：
1.在诉讼的目的上，强调对社会公共利益的维护，并以追求公共利益的全面化和最大化作为诉讼的宗旨。这是现代公益诉讼不同于普通民事诉讼和一般行政诉讼的本质特征。
2.在诉讼当事人方面，作为公益诉讼案件当事人的原告一方，大多数是因被告方的不法活动而受到加害或加害危险的市民（消费者、普通居民），而且在多数情况下表现为人数众多，具有集团性和扩散性。与此相反，作为被告的一方当事人，则主要为国家行政机关、共同团体或大型企业，等等。必须特别强调的是，如果按照传统的民事诉讼当事人理论来进行衡量的话，公益诉讼中的原告则有可能存在不适格的情形。所以，对传统的当事人适格理论提出挑战并进而扩大当事人适格的范围，是这类诉讼的重要形式特征。
3.在诉讼请求的事项上，这类诉讼案件，原告对被告的实质性请求内容，有时不仅是要求损害赔偿，还包括预防性停止，这两项诉讼请求都涉及到评价被告方行为之公共意义的问题。以前绝大多数传统型的诉讼都属于损害赔偿类的侵权之诉，随着公益诉讼案件的逐渐增多，与之相伴的预防性停止诉讼请求也呈现出不断上升的趋势。这说明，公益诉讼旨在预防侵害的诉讼动机开始日渐明朗化。如果一项不法行为是以向人数众多的市民支付巨额赔偿金为实施条件，那么该项不法行为实际上从一开始，就有停止执行的可能。因为损害赔偿这项法律制度本身就内含着抑制侵权行为发生的功能。美国的惩罚性赔偿（制裁性赔偿）法理就是对这种抑制功能最直接的认可。在美国司法实践中，预防性停止诉讼和损害赔偿请求合并提出的情形很多，甚至有学者认为，可以将损害赔偿请求这一部分，视为用来发挥给予原告以经济性刺激和资助律师费用等的作用。对于损害赔偿转向预防性停止这句口号而言，如果缺乏实效性回报，那将会是“说起来容易做起来难”。[15]
4.公益诉讼案件的争点具有共通性。传统的民事诉讼，其争执的焦点主要是围绕着作为平等主体的当事人之间个别的权利义务关系，没有脱离私的范畴。而现代公益诉讼的争点则表现在社会化方面。在这种诉讼中，公的机会和私的机会处于紧张、交错的状态，诉讼的意义随着这种双重型发生动摇。因此，时常出现因过分强调公共性而模糊了问题的实质性情况。[16]
5.公益诉讼生效判决所产生的诉讼结果，对公共政策的调整、修正及其今后的走向、包括目标定位、价值取舍等都会产生一定的影响。从维护公共利益角度来看，它对公共政策具有判断是非、规制其合法的效能。除此之外，公益诉讼的诉讼结果，还具有广域效力。
6.公益诉讼案件，由于在多数情况下存在着原告人数众多，具有集团性和扩散性等特征，而且较多涉及到环境公害、消费者权益保护、不正当竞争、股东权益纠纷、重复性违法交易行为、政府采购、大型公共资金支出等诉讼，而且，作为被告的一方，大多数都是实力雄厚的大企业和行使国家公权力的政府机关。无论在诉讼成本支出，还是在聘请优秀律师接受法律服务与帮助方面，他们相对于法律和专业技术知识欠缺、财力微薄的众多弱小的原告们来说，都具有更大的优势。对于这些案件，原告的诉讼请求要想得到法院的认可，将会在权利主张和立证方面遇到巨大的困难。就像有的学者所指出的那样，在诸如环境公害造成的人身伤害之损害赔偿诉讼中，存在着证据偏在和新颖的科学证明等难以克服的障碍；在机场噪音和新干线噪音诉讼中，还必须围绕着轻微得难以捕捉的侵害或微妙的精神损害来展开主张和立证；而对于果汁含量表示不当诉讼或因避免吸烟引起的嫌烟权诉讼而言，这种困难则显得格外突出。[17][Page] 五、 两大法系公益诉讼比较研究
（一）两大法系在公益诉讼上的相同点
1.法律本质和建立公益诉讼制度所藉以实现的根本目的相同
两大法系国家在公益诉讼制度上，其法律本质和藉以实现的根本目的相同是相同的，即都被作为处理现代型群体纷争的一种法律手段，对因社会结构变化而不断相伴而生的社会新型权利的一种司法程序性救济。
2.有相互借鉴和融合的趋势
两种体系的区别并不能模糊二者的相似；事实上，它们正变得愈来愈相似。随着成文法数量在英语语言国家的增加，普通法的重要性和意义在降低。越来越多的立法法案的内容由行政机构概括提出，行政机构的管理规范已成为法律制度整体的一部分。在两种法律体系中，法律在应用上相对统一，范围上基本一致，并不断接纳各种变化。两大法系的这种发展趋势也影响了公益诉讼制度的走向。本质上的差异正在日间缩小，形式上的一些差异更甚于本质上的不同。
（二）两大法系在公益诉讼上的不同点
大陆法系民事诉讼发源于罗马法，而英美法系民事诉讼则追随于日尔曼法的渊源。
罗马早在公元前五世纪就制定了《十二铜表法》这样的成文法，当符合成文法规定的事件发生后，人们为实现法律所规定的效果而向法院提起诉讼。而法院对原告主张的权利存在与否进行审理，当确认其权利存在时，就宣告原告为胜诉的判决。在此，裁判的定义是，对当事人间存在争议的事实进行认定并对此适用法律的活动。如同该定义所示，诉讼或是裁判包含着“事实”与“规范” （法）这两个要素。罗马民事诉讼的特征就是从规范出发来把握诉讼（规范出发型诉讼）。这种构造，在其后随着德意志法对罗马法的继承而流传至德国。德国有着完备的成文实体法体系，而德国诉讼的构造就是以该实体法为出发点并以实现实体为目的。
在古代日尔曼社会里并不存在像古代罗马一样的成文法。但是，人人都必须遵守存在于他们信念之中的最高道义、道德与正义规范，当发生侵害社会正义的事件时，人们就要为之叹息、愤怒，并向法院提起要求恢复社会正义的诉讼（德语中“诉”[Kiage]之一词本来就是叹息、悲愤的意思）。在法院由裁判者听取事件相关人的不满与主张，并去发现事件中应有的法（da mihi factum tibi ius,汝给吾事实，吾赐汝法律）。
首先存在事件，裁判者从中发现法，这就是日尔曼的裁判。与罗马民事诉讼形成鲜明对比的是，日尔曼民事诉讼的思维方式是从事实出发来把握诉讼（事实出发型诉讼），这就是日尔曼民事诉讼的构造，其后伴随着民族大迁移流传至英国，进而影响至美国，并形成了今天英美法系民事诉讼的构造。
1.对公共利益存在认识上的差异
两大法系国家对公益诉讼中公共利益的认识存在观念上的差异。以属于大陆法系国家的法国为例，法国人的思想中一直存在对于普遍的、可知的公共利益观念的坚持，这种公共利益与任何特殊利益相比都是截然不同的。而英美法系中的英美人则正好与之相反，在对公共利益的认识上他们属于多元论者，即即使承认公共利益确实存在于柏拉图式的理性中，它也是不可知的，因为毕竟任何人都不可避免地被固定为社会中的一个特定角色，这就使他只能产生特殊的观点，局限于特定的利益。在英美人看来，我们不可能将社会当作一个纯客体，以科学家的眼光，透过显微镜来观察它，因为我们本身就处在镜片上。因此，在他们看来，所谓公共利益只能被看作是在特殊利益中进行讨价还价所产生出来的非个人化的结果。根本不存在与构成社会的各种特殊利益泾渭分明的客观的公共利益。[18]
2.公益诉讼所赖以产生的社会政治文化背景有差异。
由于政治文化是一个民族关于政治生活的心理学，因此各国法律制度上的差异，与其固有的社会政治文化背景有着内在的必然联系，作为程序法内容的公益诉讼制度也概莫能外。两大法系国家各自有差异化的社会政治文化内涵，直接影响着其公益诉讼理念与制度的孕育、形成与发展。
较早的对政治信仰、象征符号和价值观的跨国研究，是由阿尔蒙德和维巴做出的。1959年和1960年，在调查了五个国家的大约五千人后，他们试图通过检测三个重要变数来衡量一国的政治态度：政府对人们的生活产生哪些影响？公民应对政府履行那些义务？他们希望从政府那里得到什么？据此，两人区分出三种类型的政治文化：参与型（participant）、臣属型（subject）和地区型（parochial）。[19]
(1)参与型。在参与型政治文化中，人们知道他们是国家的“公民”，对政治非常关心。他们对自己国家的政治体制感到自豪，通常也愿意讨论它。他们相信，自己可以在某种程度上影响政治，并声称可以组织一个团体来防止不公正的发生。因此，这些人显示出较高的“政治能力”（知道如何以政治方式达成自己的意愿）和“政治功效”（感到他们至少还有一点政治权力）。他们对选举感到自豪，相信人们有参与政治生活的权力。他们活跃于各种政治共同体之中，通常是一个或多个志愿组织的成员。他们易于相信别人，时常回忆起儿时参与家庭讨论的情景。一个参与型的政治文化自然是保持民主制的理想土壤。[20]
(2)臣属型。比参与型政治文化稍低一点的是臣属型政治文化。这个文化中的人们也知道他们是“公民”，并关注于政治，但是他们是以一种被动的方式来卷入政治的。他们听从政治舆论的宣传，对自己国家的政治体制并无自豪感，感到没有什么激情来表示忠诚。他们觉得，谈论政治是不舒服的，那并不是一个好话题。他们感到，自己对政治的影响力仅限于谈论当地的官员。组织团队的现象并不普遍。他们关于政治能力与政治功效的感觉是低层次的；有时感到没有什么权力。他们虽然参加选举，但是没有激情。较少相信别人，孩提时代的观点已经忘却了。当人们习惯于把自己视为驯服的客体而非积极的参与者时，民主即难以扎根。[21]
(3)地区性。更低一层的是地区性的政治文化，这里的人们从来没有感到自己是一个国家的公民。他们只认同于身边的事物，所以有了“地区性”（英文词根意为牧区行政堂区）这一名称。他们对国家的政治体制没有什么自豪感，也没有什么尊敬之意。不关心政治，没有什么政治知识，极少谈论政治事务。他们也没有参与政治生活的激情或可能性。他们对政治能力和政治功效毫无感觉，在既定的政治制度面前感到没有权力。在地区性政治文化中发展民主是非常困难的，不仅需要新的制度，而且也需要一种新的公民情感。[22]
阿尔蒙德和维巴告诉我们，没有一个国家是纯粹的参与型、臣属型或地区性政治文化，所有国家都是三种类型不同程度的混合体。地区性关注于家庭、教会、个人的工作；臣属型给予政治体系以服从和支持；参与型则使领袖倍加小心，时刻关注着人民的态度。[23]作为英美法系国家的美国，其政治文化的一大问题是较为微弱的臣属成分，它使美国人不在法律规定的范围内参与政治。而英国属于一种参与型和臣属型的愉快平衡：足够的参与使之成为民主国家，足够的服从又使之遵从权威。在大陆法系国家的德国，服从的文化占主导地位；人们遵从权威，但并不想卷入政治。意大利也同样，更多的是冷漠态度。日本人也有着对官员权威顺从的传统，倾向于把基本政策决定权交给领导。[24]
由于受上述政治文化因素的影响和作用，英美法系国家的公益诉讼较之大陆法系国家而言，其诉讼理念的发育与程序制度的建立，一般要显得更为活跃和更富于创新。
3.因遵行不同的司法原则造成对公益诉讼审判机制上的差异
在现代大陆法系各国，审判被理解为一种单纯系统——法官作为纯粹中立的第三者公正审理两造纠纷案件，必须要受到“专业合理性”和“行为超然性”这两方面的限制。“专业合理性”要求法官应用专业知识、推理技术以及证据规则来确认事实并严格适用成文法的条文，在此基础上做出妥当的判决；虽然在很多场合作为准据规范的法律需要解释，但这种解释不得受到法官个人的信念和价值取向的影响。换言之，各个判决必须根据现有的法律规范合理地推导出来并正当化，否则不能被认为是妥当的结果。为了保证做到这一点，需要采取法官的职业终身制、身份保障制、审判权独立制、回避·忌避制，并禁止法官直接参加或者间接介入政党政治活动以及经济经营活动，这即是对法官行为超然性的限制性要求。当然法官也可以有自己的政治见解、主观爱好以及日常生活中的喜怒哀乐，但必须把“作为个人的精神世界”与“作为法官的精神世界”严格区别开来。在某种意义上甚至可以说，法官不得不具备两重人格，以保证审判案件时处于忘我、非我的境界，仅凭良心和法律做出客观判断。概括为一句话，就是法官必须独立于社会之外，只接受宪法和法律的任何可能性。
但是，现代英美法系与此不同，实证性法律规范的起源主要是法院令状（writ），这些令状却并没有可以与神圣法典（Holy）的观念灵犀相通的所谓“神圣经典（Holy Writ）”那样的含意。基本是法院审判活动本身构成法律体系不断发展的活水源头。在英国，法官实际上一直扮演着立法者的角色，即使是确立了“议会优越”原则之后这种大格局并没有真正改变。在美国，虽然大体上也是由法官来决定法律的造型，但由于联邦与州之间的关系十分复杂，加上杰克逊式大众民主主义（Jacksonian Democracy）时期之后在大多数州法官需要经过某种民选程序（例如公选制、立法机关选举、州民审查制）才能得到任命，并且兴起了法典编纂运动，因此司法权也难免或多或少受到政治因素的影响并试图制约立法活动。法官与政治之间的紧张关系在“新政”时期尤其明显地凸现出来。虽然自20世纪30年代末起，司法消极主义成为法院地主流思想，在二战结束后流行的法律过程学派也强调中立性原则以及法与政治的分离，但到了60年代，美国联邦最高法院再次转向司法积极主义。从70年代骤增的“公共诉讼（public law litigation）”一直到2000年美国总统选举的人工计票诉讼都可以看到，各个法院在政治以及立法方面的作用日益得到加强。[25]法院不仅是主要的解决纠纷的方式，还是涉及公共政策的主要组成部分。诉讼也不仅是解决纠纷的方式，还是以公共政策的再形成为目标的政治行为的主要方式。这一行为过程是指通向政治权利的手段的道路，司法也并非通过解决纠纷而得到个人性的正义，而是通过创立新法而得到社会性的正义。[26]
4.在当事人适格制度上的差异
大陆法系是从规范出发来对待诉讼，而英美法是从事实出发来把握诉讼，正是两者思维出发点的不同，导致了两者在当事人适格制度方面的一些差异。[27]
在大陆法的规范出发型诉讼下，法院对原告主张的权利是否存在进行裁判。因此，能够成为适格当事人的，只能是实体法上的权利人与义务人，这就决定了诉讼采用两当事人对立主义的构造。
在英美法的事实出发型诉讼之下，从事件中发现法就成为其诉讼的基础，因而，诉讼当事人就是所有的事件相关人，故英美法系也不存在大陆法系那般基于权利人与义务人产生的两当事人对立主义，对于某些事件还存在三方当事人的诉讼。虽然英国与美国的民事诉讼中也存在着原告和被告，但这只不过是为了促使双方当事人在论争中发现真实的一项诉讼技术而已，与大陆法系的两当事人对立主义具有不同的意味。
5.公益诉讼范围的差异
在美国，民事赔偿案件基本上都是损失和所得保持平衡，无论是药品危害还是消费者受害，都不被特别理解为公益诉讼。美国有关公益诉讼的理论和司法实践，之所以将上述类型的案件归入公益诉讼的范围，是从一般的法律形式意义上而言的，是以该类诉讼所要维护和实现的利益以及行为效果为标准所作的划分。其主要出发点，是想利用当事人和律师对私益的关心，寄希望于在法律援引的结果上具有公益的效果。[28]
而在大陆法系国家的日本，上述类型的案件无疑都属于现代型诉讼案件，从形式和实质上说，都应当纳入公益诉讼的范围。在日本，因环境诉讼和消费者权益保护问题而引发的诉讼，既是推动公益诉讼向前发展的强大原动力，又是影响公益诉讼制度本质与特征的深刻内涵。
6.司法救济途径的差异
在大陆法系国家，对于公益诉讼是通过民事诉讼（法院内）加以解决好呢，还是民事诉讼外（法院外），如象日本的行政厅加以解决较为妥当呢？一直存有较大的争议。
由于两大法系其法律和司法制度所遵循的基础不同，从而导致了对公益诉讼司法救济途径上的制度性差异。
英美法系建立在“人当受法而非人的统治”的原则或意识形态之上。这里不能将法仅仅理解为制定法，否则，法的价值将会减损到仅指代议机关通过之成文法案和法规的地步。（在普通法系中）法更应当被视为包含了法院据以判案的各种原则、规范的一整套司法制度，它以法院所作出全部判例为基础。
此外，我们还应当看到：对所谓的公法和私法，英美法并未作出明确划分，这与大陆法系国家不同。
大陆法国家深受法国大革命的影响。法国有关“公民大会”的学说认为，法律来源于公民的制宪权，以及代表“公意”的立法机关。法国革命导致一切法律只能来源于单一的立法机构，法仅指立法机关通过的法律。因此，在大陆法系国家，司法须以立法机关通过的法律为依据。法官必须适用立法机关通过的法律，并从成文法案和法规的抽象规则中推导出结论。在这一点上，我们甚至可以认为，在谈到大陆法系国家的法治时,实际上谈的是“立法机关制定的法律之治”，而非一般意义上的法治。法国大革命从根本上改变了人们的法律观和国家观。
人们认为国家是将封建社会转变为自由社会的工具。正因为如此，拿破仑想要建立强有力的、起执行作用的公共行政机关。并且不愿将这一机关置于保守的传统法官的控制之下。为此，他引入了一套新的法律规则，并将它们称之为“公法”。根据这套新的法律规则，国家与其国民之间的一切关系皆由公法规则调整，而与司法规则无关。
结果，国家行政只能由公法调整，负责裁决司法案件的传统法院对公共行政机关与国民之间的纠纷没有管辖权，公共行政机关对私法及适用私法的传统法院享有“豁免权”。因而，自法国大革命至今，人们始终为争取使公民在免受行政权力滥用之害方面获得更好的保护而不断努力。与英美法体系引入有效的救济手段使公民得以受到传统法院保护不同，实行公法制度的大陆法系国家首先创设了独立的行政法院，然后提供种种救济手段使公民得以向行政法院起诉各种行政措施。
在英美法制度下，对滥用行政权力的行为寻求法律保护的每一种手段都有其独特的发展历史。
英国的公务员过去是现在一定程度上仍然是国王的仆人。法官同样也是国王的仆人。司法权过去被认为现在仍然在某种程度上继续被认为是来源于国王。那句“国王不能为非”的名言被解释为任何法院都不能对国王享有管辖权。国王不能被置于任何诉讼案件之中，任何人不能向英国的任何一个法院起诉国王。由于公务员是国王的仆人，因而原则上他们也不能被告到任何一个传统的法院。然而，早在中世纪初期，国王就可以通过特许令状起诉公务员，后来这类特许令状可授于私人，使之得以以国王的名义起诉公务员。负责将此种令状授予私人的机关是英国的大法官。
大法官作为国王级别最高的大臣有权在特定案件中向私人发布令状，使得私人能够以国王的名义向法院起诉行政机关。其中最重要的令状是人身保护令。这是唯一一个后来不依赖于大法官自由裁量权的令状。该令状授予那些被拘捕的公民。他们可以利用人身保护令状去挑战针对他们的拘捕行为的合法性。根据人身保护令，法院有权命令监狱的官员将被告送到法院，在法院，他或她可对拘捕行为提出申辩。如果法院命令释放被拘捕者，法院可依据其认定藐视法庭罪的权力强制政府公务员执行其决定。由于藐视法庭罪的存在，公务员必须服从法院的决定，如果他们拒绝服从，他们将被投入监狱。
人身保护令保护的是最重要的个人自由，它可被视为英国法治保障的基本要素。值得一体的是，与大陆法系国家相比，英美法系国家诸如人身保护令一类的程序保障远比实体规则——如保护人身自由的实体规则——重要的多。在抗辩式的诉讼制度下，纠纷的每一方当事人都有权向法院提出他的主张，法官必须在听完所有各方当事人的证词后方能作出裁决。法官必须具有经验和常识，对正义和公正理解深刻，他或她必须考虑相关的先例，以与先例一致的方式解决手头的纠纷。人们的基本信念是：公正的程序保障公平的结果，法院判决应根据法律，而非人的主观意志来决定。
除了人身保护令以外，大法官还引入了其他一些重要的令状。如果行政当局根据法律有义务实施某些重要的原则，法院可向行政机关发出训令，责令行政机关采取积极的行政措施。法官还有权在公民起诉行政机关、请求禁止行政机关实施没有法律依据的行为的案件中，向行政机关发出禁止令。通过调卷令，法院有
权审查行政决定，并撤销被判定为“越权”的决定。[29]
大陆法系国家对行政法院的管辖权有完全不同的思路。早在法国参事院成立之初，它就必须回答一个问题，即在何种情形下可以允许个人就行政机关的行为向其提出申诉？为此，法国国家参事院提出了行政行为理论。所谓行政行为是指行政机关在具体情形下赋予个人权利或义务的决定（在法国该决定可以是一般性的，也可以是具体的；在德国，它只能是将具体权利义务赋予特定个人的决定）。行政行为尽管由行政机关发出，但它具有与法院判决相同的法律性质。因此，行政行为是可以被诉到国家参事院（法国）或行政法院（德国）的唯一对象。个人有权要求国家参事院审查或行政机关复议乃至撤销该行为。对可诉行政行为范围的限制使得可诉行政行为仅限于那些具有行政行为性质的行政决定。因此，个人只能向行政法院起诉那些已经发生的、可被撤销的行政决定。他们无权要求法院判令行政机关采取行动去执行某个法令，也不能要求法院禁止行政机关作出一定的行政行为。
因而，在大陆法系国家的行政法中，行政行为就成了最重要的工具。它可以通过追究“藐视行政机关”的责任而得到强制执行。它对行政机关也有强制力，只有在为保护重要的公共利益而必要时，行政行为才能被行政机关所撤回。一般而言，行政机关无权撤回已发出的行政行为（在大陆法系国家基于“公信”原则，在英美法系国家基于“禁止出尔反尔”原则）。人民对于行政行为如无合法理由不得被撤回的信赖，受到法院的保护。在法治之下，公众的安全感及其对当局的信赖常常比形式上的合法性更为重要。一项起初也许违法的行政行为，如未被及时诉于法院或行政机关，那么，该行为仍然具有强制力。如违法的行政行为没有在一定期限内被起诉到法院，则该行为最初的违法性将被“治愈”。如果行政行为被起诉到法院，但其违法性得不到确证，存有疑问，则行政行为总是可以从这种疑问中获益（the benefit of the doubt），即被推定为“无辜”。对行政行为起诉的公民在行政诉讼中的地位不大像是原告，而更像是被告！
在大陆法系国家的法国，最重要的救济方式是“越权之诉”，德国则是“撤销之诉”。根据这类救济方式，当事人只能要求法院撤销行政行为。在大陆法系国家，执行令、禁止令、人身保护令等救济方式是不存在的，只有在德国，在极少数情况下公民可以请求法院命令行政机关作出一定的行政行为，但实际上这种救济方式很少采用。由于法院没有手段去强制执行其裁决（无藐视法庭一说），如果行政机关拒绝服从法院的裁决，该裁决得到执行的可能性很小。[30]
在美国，法院对行政行为实施司法审查的法律依据，是司法审查的取得途径。法律依据不同，法院实施司法审查所采取的诉讼方式也不同。普通令状是法院实施司法审查的主要法律依据之一，其具体包括调卷令、制止令、执行令、人身保护令、追查令、禁止令等多种救济方式。[31]
7.诉讼实现形式上的差异
——以美国集团诉讼与日本选定当事人制度和德国的团体诉讼相互比较为视角
现代型的群体性纠纷的存在并不是一国的“专利”，作为一种社会发展的伴生现象，是世界各国所共同面临的，只是发生的频率、规模大小、具体表现、发生原因有所不同而已。一般地讲，经济越发达的国家，群体性纠纷的发生频率就越高，规模也越大。正因为群体性纠纷是各国所共同面临的现象，因此，各国也都有自己土生土长的，或引进的解决群体性纠纷的诉讼制度。世界各国无论称谓如何不同，都有类似于共同诉讼这种最基本的多数人诉讼制度。
自不待言，英美法系与大陆法系的诉讼法律制度在设定公益诉讼案件的实现形式上也是存有差异的。即使在同一法系国家中，对待公益诉讼案件其诉讼形式也不是整齐划一的。如前所述，英国实行的是检举人诉讼形式。同其他许多普通法国家一样，在英国，只有法务长官（Attorney General）能够代表公众提起诉讼以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为。私人没有提起诉讼的权利。只有在不正当行为已直接使自己的利益受损或很有可能受损的情况下，私人才可能寻求救助。但是，如果该问题能够引起司法长官的注意而他又拒绝行使其职权，个人就可以请求司法长官让他自己去督促诉讼。如果司法长官允许，就可以由他提起诉讼，但目的不是为其自身，而是为一般公众的利益。于是，其诉讼就是基于其个人的通报并通过司法长官提起的。严格说来，司法长官就是该诉讼中名义上的原告，理论上享有督促施行的支配权。但实际上“检举者”还是被全面委以督促诉讼的责任，如果“检举者诉讼（Relation action）”败诉，其费用就要由该个人负担。而美国采用的却是集团诉讼，集团诉讼作为一种解决多数人争议的法律技术手段，颇具有代表性，是一种适应解决“现代型”纠纷的“现代型”诉讼形式，也是目前世界各国诉讼制度中解决多数人诉讼最有效率的一种诉讼形式；大陆法系国家中的法国和德国，适用的则是团体诉讼形式。日本民事诉讼法基本上是以德国法为范本制定的，但作为其解决多数人争议主要诉讼形式的选定当事人制度，却是在大正十五年（1926年）的法律修改之际，受英国法信托理论的影响而创设的，因而和美国的集团诉讼一样，是日本一项独特的民事诉讼制度。在处理多数人诉讼争议问题上，美国的集团诉讼制度与日本的选定当事人制度具有同样的功能，都是解决群体性纠纷的一种手段。无论集团诉讼制度还是选定当事人制度，都是共同诉讼制度与诉讼代理制度的结果。选定当事人制度“可以说是根据英国法中的代理理论、以代表诉讼为模式的”。另外，选定当事人的被选定当事人即是本案的利害关系人，也同时是其他利害关系人的代理人，这也是与集团诉讼中诉讼代表人的性质地位相同之处。难怪有的人把选定当事人制度与集团诉讼制度混为一谈。
(1)美国集团诉讼与日本选定当事人制度的主要差异
A.集团诉讼在一般情况下，是由集团成员（即利害关系人）选出代表人进行诉讼，但法律也允许在利害关系人没有特别授权时，具有共同利害关系的一人或数人可代表其他集团成员进行诉讼。在诉讼中如果集团成员没有向法院声明退出集团，则视为默认授予代表人以代表权，判决对其有拘束力。选定当事人制度则要求选定的当事人起诉或进行诉讼时，必须由其他共同利益人选出能够代表他们的当事人，没有全部共同利益人的特别授权，任何共同利益人都不得代表其他共同利益人起诉或进行诉讼。在选定当事人时，其他利害关系人对被选定当事人的委托授权，还必须以严格书面的形式加以明确。正如日本京都大学教授、多数人诉讼研究方面的专家谷口安平所指出的：“集团诉讼制度虽然类似于我国的选定当事人制度，但它不仅无须特别授权就可以提起诉讼，并且在判决时无须明确集团全体成员，这一点两者有着根本的区别。”[32]
B.诚如谷口教授上述所言，集团诉讼的判决中往往无须明确判决拘束的主体范围。这一点是集团诉讼与选定当事人制度显著区别之一。例如，在消费者保护诉讼中，凡是受某厂某种产品损害的消费者都是有权得到赔偿的权利人，作为集团诉讼在这种情况下，无须在判决中一一指明权利人，只需要在判决中抽象指出享有该权利的权利人范围，如凡购买该产品的消费者均可依靠判决得到退赔。现代型诉讼往往难以在一定的时间内和财力允许的情况下，具体明确利害关系主体。集团诉讼只要求相对明确，作出抽象的判决，正体现了集团诉讼的灵活性、实用性。选定当事人制度则要求法院在作出判决时，必须在判决中明确每一个当事人的权利义务。
C.选定当事人虽然也是共同诉讼制度与代理制度相结合的产物，也是以共同诉讼制度为基础，但选定当事人制度应当说是共同诉讼的直接延伸，而且是必要共同诉讼的延伸，其他利害关系人与被代理人之间的关系相当于必要共同诉讼人之间的关系，即当事人之间对诉讼标的具有共同的权利义务的关系。按照日本法学界的通说，选定当事人制度只是适用于必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。从日本法理来讲，没有这种共同利害关系，被选定的当事人就难以代表其他当事人进行诉讼。因为，如果所实施的行为有损于其它当事人时，也将同时损害自己的利益。集团诉讼中各利害关系人之间的关系不要求必须是相当于必要共同诉讼人之间的关系，即共有或连带关系。只要系同一事实问题或法律问题所涉及的人都可以视为集团成员，而适用集团诉讼。
D.集团诉讼和选定当事人适用的范围不同。集团诉讼的适用范围相当广泛，不仅适用民事案件的诉讼，也适用行政案件的诉讼。选定当事人却严格地限制在民事案件的诉讼领域。除此之外，集团诉讼与选定当事人在诉讼程序上还有诸多不同，但非主要区别，故不再细述。
正因为选定当事人制度没有跳出必要共同诉讼的框框，在解决现代型多数人纠纷方面，就不能像集团诉讼那样更能充分发挥作用。在现代型纠纷中，以共有和连带为基础的人际关系毕竟极少，更多地是因同一法律问题或事实问题为联系基础的人际联系。因此，日本法学家也不满足于已有的选定当事人制度，开始探求新的途径，并十分关注美国的集团诉讼制度。成立了以著名法学家竹内昭夫教授为首的集团诉讼研究会，开展了对集团诉讼的大规模研究，还进一步提出了以美国集团诉讼为模式的《代表当事人诉讼法案》。总之，美国的集团诉讼制度具体而言，是在遭受同一损害的关联者为多数人且提起共同诉讼较为困难的场合，当所有关联者在法律上和事实上的问题点具有共同性，且当事人代表的主张及抗辩具有典型性时，可以由一人以上的关联者作为全体的代表实施诉讼，法院对其作出的判决的效力及于所有成员的一项诉讼制度（美国联邦民事诉讼规则23条）。在集团诉讼中，诉讼的提起并不必须要有关联者的选定行为或授权，因而可以说是一项便利于当事人的制度。尽管日本屡屡进行了有关引进该制度的探讨，但至今尚未成功，因为集团诉讼是一项着眼于解决原发性纠纷的事实出发型制度，并不能与规范出发型的日本民事诉讼制度相融合。
当发生一起由于不良商品而使多数消费者的利益受损事件时，集团诉讼是以事实为其出发点，来寻求对其的救济，这是一种典型的日尔曼型诉讼。在出发点上，这与以一个当事人的权利、义务为出发点来考虑诉讼的罗马型诉讼是截然不同的。通过扩大从罗马法系规范出发的当事人适格理论引进集团诉讼制度几乎是不可能的，因为集团诉讼制度是典型的事实出发型诉讼。它是事实出发型的美国民事诉讼制度下的产物，所以，日本有的学者指出，在规范出发型的民事诉讼制度下是很难原封不动地导入这种制度。
在罗马法系的民事诉讼制度下，如果要引进像美国的集团诉讼一样的制度时，除了制定特别法之外别无他策，例如，德国就设立了相对应的团体诉讼（Verbandsklage）制度。[33]
(2)美国集团诉讼与德国团体诉讼的主要差异
在解决多数人纠纷的诉讼制度的大家族里还有一个名声很大的成员——德国的团体诉讼（Verbandsklage）。从字面上看，它容易被误认为与集团诉讼是一回事，但实际上是两种不同的制度。虽然两者均属于为救济“易腐权利”而设置的诉讼制度。团体诉讼是指，为了使某一团体组织成员的利益能够得到司法保护，法律规定该团体组织有权代表其成员起诉或应诉，其判决对团体组织的成员有拘束力的一种诉讼制度。其实，像团体诉讼这样的制度除德国外，其他国家也有，例如英国。英国的“平等机会委员会”和“种族平等委员会”等就是有权代表某一部分人进行诉讼的团体，只不过这些团体所进行的诉讼按大陆法系的观念属于民事诉讼。德国的团体诉讼与美国集团诉讼相比较有以下不同点：
A.与美国集团诉讼不同，德国的团体诉讼适用的范围相对集团诉讼来讲要狭小许多，不仅在行政纠纷领域中排斥适用团体诉讼，就是在民事争议领域也受到严格限制。团体诉讼只是在下列重要保护领域才有存在的价值：(a)针对不正当竞争以及违法垄断以保护自由竞争的经济秩序。团体诉讼常常被作为一种反垄断的武器加以运用。（b）针对有危险瑕疵的制造产品、不正当表示、不正当标准契约条款以及不适当涨价损害消费者利益。在上述两个领域里适用团体诉讼的根据是：《不正当竞争防止法》、《限制营业竞争防止法》、《标准契约条款法》。与此相比，集团诉讼适用的领域就要广泛许多。1976年原西德在制定自然保护法时，曾有人主张在环境保护领域也应适用团体诉讼以有效解决这类纠纷，并将团体诉讼规定在自然保护法中，但遭到否决。近年来因受世界性反核运动的影响，团体诉讼应否在环境保护争议领域适用的问题又重新提到立法日程上来了。
B.团体诉讼中团体起诉和进行诉讼并不是为了该团体整体的利益，而是为了团体成员的利益。对团体诉讼作出的实体判决只对团体成员发生法律效力。在英美等国家，消费者有代表其他消费者提起诉讼的权利，这一点在集团诉讼中可以反映出来。但在德国，国家否定个人有代表其他人进行诉讼的权利，除了诉讼代理之外，为群体利益所进行的公益诉讼只能由特定的团体进行。具体在消费者保护领域，消费者不能以其他消费者的代言人自居而进行诉讼，所以，消费者个人没有代表消费者全体的资格。像许多国家一样，这样的权利被赋予给团体，有的直接赋予保护消费者利益的消费者团体。
团体诉讼中的团体也与集团诉讼的集团是完全不同的概念，团体诉讼中的团体系指相对稳定的，有一定组织形式、章程的社会团体，例如，消费者保护协会以及其他福利性社团。团体和团员的关系一般不是行政隶属关系。团员通过对团体章程的认可，使自己依赖于该团体，甚至也不需要认可团体章程，就可以接受团体的保护，因为这些团体纯粹是为某种公益目的成立的团体。团体诉讼是在团体成员中多数人的共同利益受到侵害或争议时才适用，只是个别成员的利益受损不能适用团体诉讼，也是由团体诉讼设置的目的所决定的。按照德国的有关法律的规定，团体组织所欲保护的利益还须在该团体章程中明确加以规定。根据德国《不正当竞争防止法》第13条的规定，消费者团体为了维护消费者的利益可享有团体诉权。但消费者团体也不是在消费者保护的所有领域里都享有诉权，在《限制营业竞争防止法》第35条第2项就不承认消费者团体享有团体诉权。
C.团体诉讼的主要功能是预防保护功能。这种预防保护功能是通过团体提起不作为之诉来实现的，在实体法上以不作为请求权为基础，通过司法制裁起到一般预防和特殊预防作用。团体诉讼对于损害赔偿的纠纷显得无能为力。在德国不法侵害领域，请求赔偿只是基于民法上不法行为请求损害赔偿，然而这对团体来说，举证责任是个难以逾越的障碍，不管在民事程序法上，还是在具体的实体法规中都还没有如何减轻受害人举证责任的规定，当诉讼涉及单个团体成员具体的损害事实时，团体难以完成举证责任。名义上消费者团体可以提起团体诉讼为团体成员向加害人请求赔偿，但实际上这种权利难以实现。集团诉讼在这方面略胜团体诉讼一筹，对于损害赔偿的举证责任问题，因有实体法的配合，即实现严格的产品责任和程序法上举证责任的倒置，使集团诉讼能轻松地跨过这个障碍，在一定程度上使赔偿请求权通过集团形式也能够实现。
8.在鼓励和推动私人积极参与公益诉讼上，两大法系国家存有一定的差异。
我们不妨以美国和日本为例进行对比。与美国的历史发展和独特的文化个性有关，“美国的法律传统中深深蕴含着对私人在法之实现中的作用的尊重。”[34]为了实现私人以法为武器保护自身的权利并与邪恶作斗争，美国法在制度设计上十分重视便捷性、实效性和经济上所能产生的激励效应，并作为一种运行机制与法律制度联为一体，使之对私人具有实践的魅力。“所谓法，其中也包括能够促使私人积极利用法律的法制度。” [35]以私人对利益的一种预期心理，推动其通过诉讼手段积极地主张权利，从而实现法律所追求的目的。例如，美国在其反垄断法、专利法和消费信用法等法律制度中对于两倍、三倍损害赔偿额和最低赔偿额的规定等，从立法角度反映了对私人在法之目的的实现当中承担着的重要作用的肯定与认同。在日本，无论是在法的基本原则上还是在法的实际运用中，有一个很明显的倾向，即，与基于国家机关主导权的刑罚或行政手段相比，基于私人主导权的可利用的其他强制性手段被严重忽视。相比之下，在日本，大多数人至今仍认为法的行使者是作为治者的行政官厅，很少有人为促进私人积极运用法律而对制度提出改革倡议，……。[36]
两大法系在公益诉讼上的相同点和差异之处，通过以上的考察与分析我们可以大致地有所了解。然而，必须指出的是：即使是属于同一法系的国家之间，尽管他们在公益诉讼上存在诸多的相同点，但差异之处也不乏见。以美国和英国为例，最好的例证就是有关不安全或危险产品的许多保护消费者的立法。在普通法里，如果有危险或缺陷的产品（不负责任地）投放市场并给个人造成伤害的话，个人是有权起诉生产厂家的。英国1987年《消费者保护法》还将这一权利扩展到产品有缺陷的许多情况（即使不能证明生产厂商有过失）。而在当今，这一权利则是通过对不同类型产品的大量控制而得到加强。根据通常由行使法令赋予的权力的部长们制订的条例，这些控制办法一般并不（有时偶尔的情况除外）赋予受害的消费者以起诉权。它们所做的是宣布生产或销售违背规定标准的产品为犯罪。这样，这种违背就成为可通过刑法加以处罚的行为，提出起诉的行为便转移到公共机构。美国恰与之相反，其对危险品的控制仍然主要是普通诉讼或普通法院的事，主动权完全操纵在个人手中。此外，这些差异既是观念形态上的，也是实际存在的。现代英国的方法不仅仅取决于这样的信息，即通过刑法机构的共同执行比通过民事诉讼执行更有效，更经济；它还部分地起源于现代福利法的家长式传统，这种传统似乎假定大多数人都无力保护自身的利益。对比之下，美国的传统仍然依赖这样一种坚定的信念，即个人正是应该被赋予执行法律任务的人，因为个人有权也有责任采取向法院起诉的主动行动。同样，英国的传统产生于这样的前提，即部长代表着政府，而政府是得到选举出来的下议院的支持的，因此，部长正是确定制成品必须遵守的安全标准的人。另一方面，美国的传统产生于这样的前提，即陪审团（即使是民事案件中的陪审团）代表了随机的公众典型，正是作出这一性质裁决的机构。这并不是否认其他因素也可能对美国传统起作用，例如，商业财团阻碍具有规范性质立法的强大影响力以及对维持诉讼过程感兴趣的法律工作者的力量。但意识形态的差异同样重要。[37][Page]
[1]《程序的正义与诉讼》，[日]谷口安平/著，王亚新等/译，第138页，中国政法大学出版社，1996年版。
[2]《民事诉讼法学》，王国征/主编，第74页，北京大学出版社，2002年7月第1版。
[3]《民事诉讼法教程》，张卫平/主编，第139页，法律出版社，1998年1月第1版。
[4]《民事诉讼法教程》，张卫平/主编，第148页～第149页，法律出版社，1998年9月第1版。
[5]《诉讼制度改革的法理与实证》，[日] 小岛武司/著，陈刚、郭美松等/译，第61页～62页，法律出版社，2001年4月第1版。
[6]《罗马法原论》下册，周枏/著，第958页，商务印书馆出版，2001年版。
[7]《罗马法》，高等学校法学试用教材，周枏、吴文翰、谢邦宇/编写，第354页，群众出版社，1983年12月第1版。
[8]《罗马法原论》下册，周枏著，第958页，商务印书馆出版，2001年版。
[9]《比较民事诉讼法》第一卷，陈刚主编，第4页，西南政法大学比较民事诉讼法研究所出版，1999年12月第1版，准印证：沙（内）准99－80。
[10]《比较民事诉讼法》第一卷，陈刚主编，第5页～第6页，西南政法大学比较民事诉讼法研究所出版，1999年12月第1版，准印证：沙（内）准99－80。
[11] 《比较民事诉讼法》第一卷，陈刚主编，第6页，西南政法大学比较民事诉讼法研究所出版，1999年12月第1版，准印证：沙（内）准99－80。
[12] 《程序的正义与诉讼》，[日]谷口安平/著，王亚新等/译，第138页，中国政法大学出版社，1996年版。
[13]《诉讼制度改革的法理与实证》，[日] 小岛武司/著，陈刚、郭美松等/译，第176页，法律出版社，2001年4月第1版。
[14]《程序的正义与诉讼》，[日]谷口安平/著，王亚新等/译，第20页～第21页，中国政法大学出版社，1996年版。
[15]《诉讼制度改革的法理与实证》，[日] 小岛武司/著，陈刚、郭美松等/译，第169页，法律出版社，2001年4月第1版。
[16]《诉讼制度改革的法理与实证》，[日] 小岛武司/著，陈刚、郭美松等/译，第170页，法律出版社，2001年4月第1版。
[17]《诉讼制度改革的法理与实证》，[日] 小岛武司/著，陈刚、郭美松等/译，第170页，法律出版社，2001年4月第1版。
[18]《比较政治学——变化世界中的国家和理论》，[美]劳伦斯·迈耶等/著，罗飞等/译，第193页，华夏出版社，2001年5月第1版。
[19]《政治科学（第6版）》，[美]麦克尔·罗斯金等著，林震等译，宁骚校，第132页～第133页，华夏出版社，2001年1月第1版。
[20]《政治科学（第6版）》，[美]麦克尔·罗斯金等著，林震等译，宁骚校，第133页，华夏出版社，2001年1月第1版。
[21]《政治科学（第6版）》，[美]麦克尔·罗斯金等著，林震等译，宁骚校，第133页，华夏出版社，2001年1月第1版。
[22]《政治科学（第6版）》，[美]麦克尔·罗斯金等著，林震等译，宁骚校，第133页，华夏出版社，2001年1月第1版。
[23]《政治科学（第6版）》，[美]麦克尔·罗斯金等著，林震等译，宁骚校，第133页～第134页，华夏出版社，2001年1月第1版。
[24]《政治科学（第6版）》，[美]麦克尔·罗斯金等著，林震等译，宁骚校，第133页～第134页，第131页，华夏出版社，2001年1月第1版。
[25]《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，季卫东/著，第40页～41页，北京大学出版社，2002年8月第1版。
[26]《福利国家与接近正义》，[意]莫诺·卡佩莱蒂/编，刘俊祥等/译，第265页，法律出版社，2000年版。
[27]《新民事诉讼法讲义》，[日]中村英郎/著，陈刚、林剑锋、郭美松/译，常怡审校，第20页，法律出版社，2001年4月第1版。
[28]《现代日本的法和秩序》，[日] 棚濑孝雄/著，易平/译，季卫东/审校，第201页脚注[15]，中国政法大学出版社，2002年6月第1版。
[29][瑞士]托马斯·弗莱纳：《两大法系中的行政法治与司法的作用》，冯军/译，载中国社会科学院法学研究所主办《环球法律评论》季刊，2002年/春季号（总第24卷），第19页。
[30] [瑞士]托马斯·弗莱纳：《两大法系中的行政法治与司法的作用》，冯军/译，载中国社会科学院法学研究所主办《环球法律评论》季刊，2002年/春季号（总第24卷），第17页～第18页，第20页。
[31]《当代美国法律》，何家弘主编，第154页，社会科学文献出版社，2001年2月第1版。
[32] 《程序公正实现中的冲突与衡平》，张卫平著，158页，成都出版社，1993年版。
[33]《比较民事诉讼法》第一卷，陈刚主编，第29页，西南政法大学比较民事诉讼法研究所出版，1999年12月第1版，准印证：沙（内）准99－80。
[34] [日]田中英夫、竹内昭夫：《个人在法实现中的作用》，载《为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》，梁慧星/主编，第384页——385页，中国法制出版社，2000年10月第1版。
[35] [日]田中英夫、竹内昭夫：《个人在法实现中的作用》，载《为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》，梁慧星/主编，第379页，中国法制出版社，2000年10月第1版。
[36][日]田中英夫、竹内昭夫：《个人在法实现中的作用》，载《为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》，梁慧星/主编，第378页、第385页，中国法制出版社，2000年10月第1版。
[37]《法律与现代社会》，[英]P·S·阿蒂亚/著，范悦、全兆一等/译，全兆一/校，第137页～第138页，辽宁教育出版社、牛津大学出版社联合出版，1998年9月第1版。
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