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| “刺穿公司面纱”制度植入的经济学思考 |
内容摘要：
近些年来由于上市公司的控制股东（包括法人、自然人）利用“一股独大” 的独特优势，滥用公司控制权导演了一幕幕巧取豪夺，或掏空上市公司资金、资产或业务等行为，由于上市公司作为一个以有限责任为基石原则的法人独自承担全部的法律后果，由此导致了上市公司的停牌、退市或者被清算，也使包括公司员工、债权人、供货商等公司利益相关者受到了巨大损失，同给社会整体福利带来了负效应。这种情形不是上市公司特有的情形，包括那些未上市的股份有限公司或有限责任公司有许多都未能幸免。在当前《公司法》修改的立法安排背景下，我国不少有志之士根据国内外公司法立法研究和实践，针对我国1993年颁行的公司法适用过程中暴露出的种种弊端，以及当前公司运作实践提出了将“刺穿公司面纱”这一对公司有限责任和法人独立人格之基本原则的补充和完善之原理纳入未来的修订中。但这一过程中，更多的摇旗呐喊者是法律方面的专家、学者，而以“经世济民”为己任之经济学界的同仁们却鲜有分析。尽管“刺穿公司面纱”公司乃法律研究之重要范畴，但笔者拟以经济学的视角对其进行思考。
关键词：刺穿公司面纱、有限责任、委托代理、公司控制权、利益相关者
一、 关于“刺穿公司面纱”的含义及其基本面分析
“刺穿公司面纱”（piercing the corporation’s veil）或“揭开公司面纱” (lifting the veil of the corporation)，也有称为“公司法人人格否认” (disregard of corporation personality) ，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。
所谓公司，就是指由众多的人经营某项共同的事业所组成的一个集合体。一般来说，公司是由两人（自然人或法人）以上，以一定形式出资联合而成的企业。 公司是商品经济发展到一定阶段的必然产物，公司制度最早起源于西方。经历了起源（从罗马帝国时期到15世纪末）、发展（15世纪末至19世纪末）和现代公司的发展（从19世纪末到现在）三个阶段。 换句话说，公司发展大致经历了古典、近代和现代三个阶段。每一个阶段事实上都是公司所处时代经济、社会发展的制度选择的结果。作为公司高级阶段的现代公司区别与古典或近代公司的最根本特征是十九世纪法典化所确立的有限责任制度，即是说作为公司股东，仅仅以其投入公司的股本范围内承担责任。 股东有限责任原则一经确立，针对它的争议从未停止过。经历了历史和时间的沉淀，股东有限责任原则也按照这样的路径进行了演变，最初的萌芽和不被法定，上升为法定原则。
股东有限责任原则作为一种有效的制度安排，因其有效地防范和减少了股东的投资风险而对刺激经济的发展起到了极大的促进作用。但这一制度安排本身并不能从根本上杜绝商业风险，在道德风险、机会主义和经济人理性追求的收益最大化催化剂作用下，导致了股东有限责任原则被滥用情形时有发生，比如恶意逃废债务，如此导致了包括债权人在内的公司相关利益者之合法权益落空，最终影响了社会整体福利的帕累托改进，理论界和实务界对该原则进行了再思考，结果是对其适用有了放松。即是说，由曾经的股东有限责任至上主义、绝对有限责任主义转变为有条件的例外适用。“刺穿公司面纱”制度就是股东有限责任例外适用之重要途径、方式。
国内对“刺穿公司面纱”原则的研究主要是从法学的角度对其起源、本质及内涵解释，适用范围及其在我国的可适用性、再生性和改造特征等方面进行不少的研究。 对于研究比较完善而且非常深入者当数朱慈蕴（1998）的专门著作。“刺穿公司面纱”主要随着19世纪股东有限责任普遍形成后为了保护公司债权人的利益而设。 “公司主体的独立性通常应受到尊重，但是，当公司的形式被用于逃避已发生的责任、规避特定的法律、犯罪、或者产生不公正时，公司的面纱将被刺穿”。 刺穿公司面纱是指在某些情况下，为了保护公司债权人法院可以否定公司股东与公司间各为独立主体，使公司的个人股东与法人股东直接对公司债务负责，以阻止公司独立人格的滥用，保护公司债权人利益和社会秩序。
公司法人人格独立和股东有限责任原则是公司法人制度的两大基石。但，公司法人制度在实践中却表现为一柄双刃剑：一方面，它限制了股东的债务责任，大大降低了投资风险，成为鼓励投资、促进社会经济发展的强有力的催化剂；另一方面，它也成为一些不法投资者滥用公司法人人格、非法转移投资风险、逃避债务责任和社会责任的工具。基于对公平、正义的法律价值的追求，公司法人人格制度应运而生。自二十世纪初美国判例法首创“刺穿公司面纱”以来，该理论为德、法、英、日等国所效仿，其已成为两大法系普遍采用的弥补公司法人制度缺陷的重要措施。
“刺穿公司面纱”原则适用的情形主要是公司欺诈、不遵守公司的形式、资本不组、资产混合和控制。 也有人认为，“刺穿公司面纱”原则适用的情形是财产混同、人格混同、公司资本显著不足及利用公司法人格以规避法定的或约定的责任义务之场合。
上述主张和观点都是从法学角度对该问题进行了论述，但实际上，公司行为和管辖公司的法律规范可用经济术语来进行描述和分析。 运用经济学的原理来分析和描述公司行为和管辖公司的法律规范可能会有利于形成对公司内部操作的重要洞见。本文就从经济学角度出发对我国相关法律中引进并植入“刺穿公司面纱”制度进行分析。
二、“刺穿公司面纱”制度植入的企业理论解释：企业交易成本随意扩张的终结和企业的“虚拟边界”向的“实际边界”转化。
企业的契约理论由科斯首创（1937），主要包括交易费用经济学和代理理论。其共同的基础和主旨是，都把企业看作是一系列合约的联结，都使用契约主义的方法考察有关企业的问题，揭示企业的秘密。科斯首先深入“黑箱”内部，他认为：企业的产生是由于交易费用，由于市场运行交易成本与企业运行交易成本的比较，即“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威（一个‘企业家’）来支配资源，就能节省某些市场运行成本”。 他还认为，“在企业之外，价格变动决定生产，这是通过一系列市场交易来协调的。在企业之内，市场交易被取消，伴随着交易的复杂的市场结构被企业家所替代，企业家指挥生产。”“企业的显著特征就是作为价格机制的替代物”。 沿着科斯的思路，张五常提出，企业是一种合约代替另一种合约，是一系列合约的集合。合约对涉及的所有当事人是有约束力的。公司欺诈、不遵守公司的形式、资本不实、资产混合和控制这些情形本质上来讲，就是超出合约的约定范围。本身在一个企业内部进行的交易 应当在一个具有独立法人资格的企业内进行，而作为公司的股东们往往擅自扩大交易的范围，本身在企业内部进行的交易可以非常好的协调其与市场交易成本，但就因为这些行为致使企业交易范围地逐步放大，从而扩大了该公司的范围，超越了本身的边界，从而力求在新一轮的市场交易成本和内部交易成本的此消彼涨循环中取得新的平衡。
威廉姆森对市场交易费用产生的原因也进行了分析，他认为，形成市场交易费用的原因包括产品与市场环境和人两个方面。产品和市场环境包括交易物的专用性、市场的不确定性、交易对手数量和交易频率等因素，人的方面则主要指人的有限理性和机会主义。交易费用“可以看作是一系列制度成本，包括信息成本、谈判成本、拟定和实施契约成本，界定和控制产权成本、监督管理的成本和制度结构的成本。简言之，包括一切发生在物质生产过程中的成本。” 交易费用经济学派的企业理论也可以称为“节约成本的企业”，节约交易成本既是企业存在的原因，也是企业的性质。企业内部交易代替市场交易是有成本的，为此应该确定企业的合理效率边界。从成本费用的角度看，当某一交易通过市场来完成的成本较高时，可以考虑组建企业或由企业组织来完成；反之，市场交易的成本较低，就应该在市场上来完成。也就是说，在某一点，市场交易成成本与企业内部组织成本相等，这一点就是企业和市场的“分界点”。若在企业内部进行的交易成本较高时，就应当由市场来完成。
法人资格和有限责任制度作为外罩于公司的“面纱”在节约交易成本和提高经济效率及资源优化配置方面起到了非常重要的作用。但我们讨论如下情形：当存在一家母公司和子公司构成的一个独立网络时的情况，由于母公司权威的过分渗透进入子公司，使本应当在子公司内部进行的节约成本的交易被外化，扩大了子公司的交易成本，但交易结果却被母公司受让或占有了(有利可图和“隧道行为”)，从而导致了子公司作为一个独立企业的基本原理存在受到严峻挑战（公司股东对其投资公司采取此类行为时出现的问题也类似）。“刺穿公司面纱”制度作为一种“可置信的威胁”，目的就是对此类随意扩展行为的法定终结。一旦“刺穿公司面纱”制度适用的约束条件满足时，这一制度就会要求利用“面纱”作为愰子而从事有损于法人之行为者承担全部的后果，并就原来子公司的“法定的虚拟边界”扩展至“法定的实际变界”。
“刺穿公司面纱”原则适用过程中，法院采纳“企业体”理论就是对企业理论的延伸。企业体理论（enterprise entity theory）以企业体概念代替公司主体这一概念，主张一公司是否为一法律主体应该看公司事实是否与企业事实相一致。如果公司是一个独立近一经营的企业，公司的事实与企业的事实相符合，则该公司即为一个独立法律实体；但如果股东成立数公司以经营同意企业，那么该公司实际为同一个企业的不同部门，虽在法律上为多个不同主体，但从企业事实看，这些公司应视为同一法律主体。 [Page] 三、“刺穿公司面纱”制度植入的直接效用：委托代理关系中委托人过度行为风险的克服
委托代理理论是法院在适用“刺穿公司面纱”原则时作为判决的理论依据之一。委托－代理理论把企业看作是委托人和代理人之间围绕着风险分配所作的一种契约安排，由于利已的动机和信息的不对称，必然出现“道德风险”和“逆向选择”。因此，企业问题的关键就在于，委托人设计一套有激励意义的合约，以控制代理人的败德行为和逆向选择，从而增大代理效果和减少代理费用（詹森和麦克林，1976）。 上述理论关注了委托代理问题中的一个方面，而且这种情形的出现可以视为是正常情形下公司所面临的问题，可以理解为“代理不足”。但另一方面的问题则是股东对公司的“委托人过度行为”该如何来解决呢？
也有认为由于控制股东的实际的支配力和影响力的存在，使控制股东与公司和少数股东之间存在着一种事实上的信义关系或信托关系。实际上，无论是信义关系、信托关系还是代理关系，从本质上来看，股东（包括母子公司情形下的母公司以及单纯作为公司的股东等情形）对公司的投资都可以视为是经济学上的委托人与代理人（此处的代理人是抽象的本身具有独立法人资格的公司）之情形。按照公司人格理论，公司与股东（包括控股公司）系不同的法律主体，自应独自对自己的行为负责，股东除履行自己的出资义务外，本不应在承担其他额外的法律义务。但若在公司（包括子公司）的设立、存续和经营完全依从于股东的指令时，公司实际上丧失了作为具有完全民事行为能力和权利能力特征下独立为意思表示这一法人制度的根本要素，公司实际上就不再是一个独立的法律主体，而沦落为股东的代理人了。但就控制股东（以笔者之间包括自然人、也包括法人如母公司）而言，其基于强大的表决力而产生的对公司的支配和影响，可能会使控制股东的实际权限完全超越股东为维护其自身利益所需要的权利限度。就资本多数决原则而言，其立论基础和假定前提是多数派股东的意思即为公司的意思，然客观现实却是资本多数决原则所拟制的多数派股东的意思为公司意思的假定并不总是正确。多数派股东的意思并不一定真正体现公司和其他股东的利益和需求。所以无视控制股东对公司经营事业的影响和控制股东利益与公司和其他股东利益的不尽协调甚或冲突之客观事实，单纯强调公司与股东人格的独立的有关学说和理论自然无法满足现实生活之需要。
作为一个具有独立法人资格的公司具有完全的民事权利能力和行为能力，能够依据自己的真实意思表示参与全部的交易活动。但是，当一个公司在设立、存续和经营过程中完全依从于控制股东（包括自然人、包括法人等控制股东）的指令而作为或不作为时，则该公司实际上已经不具有独立的法律主体，而完全成为了股东之代理人。也即是说在这种情形下，一个公司完全是另一个公司或其股东的傀儡，为此作为公司的股东应当承担责任。承担责任的性质是一种类似于补充担保还是连带担保责任？我以为，如果主张是一种补充责任时，对公司面纱仅仅是刺破，而并未刺穿。主张属连带责任者，实施了刺穿即“直索”方式。作为对法人制度和有限责任制度的一种矫正机制，其实用具有非常严格的约束条件，但一旦符合而适用时，我们主张其为一种连带责任可能更具有威胁力和惩罚力，这样一来也才能大幅度阻止此类行为的发生。
四、“刺穿公司面纱”制度导入的个体诱因：对公司控制权滥用的制约
公司控制权以公司所有权为基础。从终极结果来看，公司所有权是一种状态依存权。但在经营过程中反应出来的则是股东对公司所有权具有实质性影响力。股东作为所有权人必须解决的问题，其中核心内容是如何对股东行使公司控制权进行制约，防止过分的膨胀而突破其应有的边界。
控制股东对公司的实际控制，源于股东对公司控制权的拥有和行使。因此，控制股东控制权制约首先是“行使权力就须对其后果负责”的最基本的法哲学理念的客观要求。控制股东之控制权的实质是其对公司的支配力和影响力，故其本质当是一种客观存在的“权力”。正如德国历史学家德里希·迈内克（Freiderich meinecke）所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。所以，著名的法哲学家博登海默提出了“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力”的至理名言。就控制股东与从属公司的关系而言，二者在法律上确是两个各自独立的法律实体，但这种独立仅是一种形式。从属公司的经营实际上不能不受制于控制股东。既然控制股东行使公司控制权，就应对其支配的后果负责。这是义务与权力相对应的题中之义，也是权力须受限制的上述法哲学理念的客观要求。
在明确出资者作为制约公司控制权主体后，就面临如何制约的问题。对公司控制权的制约从表现形式上可划分为动态的行为和静态的制度两种。动态制约行为就是制约主体通过某种许可（法律的或准法律的比如章程赋予）的行动达到对公司控制权行使的限制，从而达到劝诱、约束、阻止被制约者权力行使的目的。静态的制度通过制约主体的坚持，也构成了对公司控制权的制约，比如法律限制、道德要求、责任设定、程序规则，这些制度架构本身不具有生命力，对公司控制权制约所起作用有限，但若制约主体严格坚持并要求控制权主体遵循时，这些制度在制约主体手中就演变为具有支配力的制约措施。
对公司控制权的制约从性质上来讲，并非是替代被制约者改变原行为或做出新的行为，而只是通过判定原行为的效力，达到诱导、约束或阻止该行为发生效果的目的。简而言之，对公司控制权制约的性质就是股东在其权力范围内所处理的管理性问题转化为法律性问题，通过法律规定的评价标准来制约公司控制权行使的过度膨胀或滥用。对公司控制权的制约的目的在于建立公司内部权力运行的良性机制而非权力之间的均衡。为何这样说呢？首先，公司作为一种组织，权力问题是与生俱来的，权力只能受制约而不能被取消。公司内部权力就如同组成机器的各个部件，只有各个部件之间相互配合，才能发挥机器的整体效能；任何一个部件的损耗或废弃，必将影响机器的正常工作。在此意义上来讲，公司控制权制约本身并非以均衡各部件能力的大小为目的，而是为了公司更好地运行。其次，公司控制权制约发生在公司内部权力主体与权力主体之间，因此制约本身也是一种权力关系，而这种关系只有公司在运作的前提下，相互合作、相互协调，方能发挥公司整体的作用。公司控制权的制约和公司控制权为权力不同分工，也只有进行合理分工，才能确定各自的权力限度，防止权力过分集中。分工不是分立，目的仍在于保障权力之间的配合，以稳定公司内部的秩序。对公司控制权的制约本身不是目的，而只是促成公司内部权力良性运行机制形成的一种手段。
现实中，股东滥用控制权的情形比比皆是，主要表现在过度控制、欺诈、资本显著不足，隧道行为、恶意掏空等行为。权力滥用理论是近代民法为制止个人利益极度膨胀、危及其他民事主体的合法权益和市民社会的和谐秩序而发展出来的一条法律原则。权力滥用理论要求，一切权力的行使均须建立在正当的目的之上，如果不正当地使用权力损害他人，即构成权力的滥用或歪曲。根据权力滥用理论，控制股东可以基于正当目的行使其控制权力，但其运用其控制力对公司决策和经营施加影响时，应该是为公司和全体股东的利益而行事，不得为自己谋取不正当之利益，更不能损害公司和其他股东的利益。“刺穿公司面纱”也是现代民法权利滥用理论在公司法领域的具体反映。
五、“刺穿公司面纱”制度植入的社会诱因：公司的利益相关者的救济和保护
科奈尔和夏皮罗（1981）指出，公司政策依赖于利益相关者的存在。一个企业在运营过程中，不可避免地要与所有的投入要素发生利益关系，企业的一举一动都会造成其利益相关者的得失。 对于何为公司利益相关者以及如何界定，从1963年斯坦福大学的一个研究小组首次定义利益相关者算起，迄今经济学家已提了近30中定义。 杨瑞龙和周业安在对如此众多的定义进行分类基础上，提出了他们的看法：他们用潜在的利益相关者和真实的利益相关者对其进行了定义：凡是能影响企业活动或被企业活动所影响的人或团体都是利益相关者。股东、债权人、雇员、供应商、消费者、政府部门、相关的社会组织及社会团体、周边的社会成员等称之为潜在利益相关者，只有当潜在的利益相关者向企业投入专用性资产时，才转化为真实的利益相关者。 利益相关者的利益冲突是企业普遍面临的问题。从系统经济学或生态经济学角度看，利益相关者实质上是企业系统中不可或缺的环节，一旦企业行为对企业利益相关者权益带来负效应时，企业也必然面临挑战。为使企业生态系统获得动态平衡，公司关注利益相关者是非常必要的。
法人人格制度维持以法人为中心的法人出资人与法人债权人两大群体之间的利益平衡。这种法人制度追求的公平、正义则是通过法人与其出资人财产独立、法人责任独立、法人出资人责任有限和法人自主经营等特性来实现的。而法人人格的滥用行为却使法人制度维持的公平和正义严重失衡。于是，特定情形下的“刺穿公司面纱”当属必然，即由国家运用公权力，通过追究滥用者的责任，对因滥用法人人格和有限责任而遭遇不利益的债权人或公共利益，给予在传统的法律制度下无法获得的救济。
再者，公司股东有限责任具有难以克服的价值缺陷，其中，对公司债权人以及雇员利益保护之不利，便是最主要的体现。股东有限责任在鼓励投资的同时，亦鼓励了相应的经济冒险， 而且这种冒险是以公司运营成本的外部化为代价的，也就是说公司和企业将原本应由其自身负担的成本强加于社会来负担。
股东凭借法人资格的独立和有限责任的保护，凭借与公司责任分隔的特权，无论公司发生多大的侵权责任，无论公司事业失败造成多少雇员工资拖欠甚至失去工作，无论与其贸易的其他债权人、无论银行、金融等债权人，股东对这些都可以不了了之。我们多少控股上市公司的股东任意改变募集资金的使用、有多少控股股东随意挪用、侵占、侵吞上市公司的资金、资产，又有多少的控股股东采用管理交易转移上市公司的利润等等，这些行为造成的后果是对公司利益相关者的根本利益造成了损害，多少问题留给了政府、留给了社会？我们无法每一宗每一宗地去评估，可就因为该上市公司作为一个独立法律主体的人格被滥用了，股东的有限责任被形而上学化了。独立法人资格和有限责任在此成为了不法行为的外衣，成为了从事不法行为，损害公司利益相关者之权益和社会公共利益的工具。因此，必须植入“刺穿公司面纱”制度。正如有的学者在分析关联企业时所分析的那样，在关联企业中，母公司恒为子公司的控制股东，子公司因契约上的义务，或由于事实上的支配，常须因受制于控制股东而牺牲应有之利益，以成就关联企业或控制股东之利益，此在母公司之股东而言，其虽亦为子公司之股东，惟其在子公司所受之牺牲，仍可从母公司或其他子公司之获利中得到补偿，而子公司之其他少数股东，却只有受损害的份而已。“刺穿公司面纱”原则正是基于控制股东和少数股东或与被控制公司之间实力悬殊之客观事实，而对处于弱势地位的少数股东的一种特殊保护，以实现对公平正义这一法律终极目标的追求。
结语
正义始终是法律追求的永恒目标，效率是社会进步的助推器，公平则是社会稳定的调节阀。正义、公平和效率三者之间应当是一个动态的平衡，这三个要素也构成了整个社会系统的相对稳定和平衡，若顾此失彼，使该系统的自身再平衡的调节功能失效时，整个经济系统、法律制度及社会体系都必将受到深刻的负面影响。“刺穿公司面纱”制度的引入至少能在法人制度、有限责任及利益相关者利益的救济和保护之间构建一个平衡的系统，从而为维护公司、为社会、为人民的共同价值目标而提供准则和机制。[Page] 主要参考文献：
[1]、虞政平：《股东有限责任-——现代公司法律之基石》，法律出版社，2001年。
[2]、杨瑞龙、周业安：《企业的利益相关者理论及其运用》，经济科学出版社，2000年。
[3]、刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社，2002年。
[4]、殷召良：《公司控制权法律问题研究》，法律出版社，2001年。
[5]、（加拿大）布莱恩 R。柴芬斯著，林华伟 魏昊译：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社，2001年。
[6]、科斯：《企业、市场与法律》上海三联书店，1991年第1版。
[7]、朱慈蕴：《公司法人人格否认法理研究》，法律出版社，1998年。
[8]、高程德主编：《现代公司理论》，北京大学出版社，2000年。
[9]、禹来：《外部人控制下国有企业的契约失效》，广东人民出版社，2003年。
[10]、冯果、艾传涛《控制股东诚信义务及民事责任研究》http://www.civillaw.com.cn
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“ 刺穿公司面纱 ” 制度植入的经济学思考
[1]、虞政平:《股东有限责任-——现代公司法律之基石》,法律出版社,2001年。[2]、杨瑞龙、周业安:《企业的...查看更多““ 刺穿公司面纱 ” 制度植入的经济学思考 ”相关文章!论文录入:admin责任编辑:admin网友评论:(只显示最新...
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