[内容提要]本文重点从中国公司独特的股权结构、股东大会失灵、董事会失灵和机构投资者的势力日益强大等方面分析了独立董事制度在中国兴起的原因；并从信息、时间、独立性、预算等方面对独立董事制度进行了效率约束分析；从声誉、报酬、法律、控制权方面研究了激励机制的设计问题；在此基础上提出确保独立董事制度有效运行的制度安排。

[关键词]独立董事    董事会    治理结构     上市公司  

                                        研究背景
    中国的上市公司由于国有股比重过大，公司治理结构不完善，大股东掠夺中小股东的事例屡屡发生,而国有股减持由于多种因素，一直未能顺利推行,因此，想从根本上解决公司治理的“源头”问题，目前还缺乏政策支持，这就是我国上市公司独立董事制度建设的背景。
    我国独立董事制度在1997年12月中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》第112条已有规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：㈠公司股东或股东单位的任职人员；㈡公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；㈢与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说并非强制性的规定。
    1999年3月29日国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》）要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度，《意见》第六项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”
    上海证券交易所在2000年11月3日发布的《上市公司治理指引（草案）》中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％”。这个指引关于设立独立董事的要求不是强制性的，交易所可能会在两三年后对独立董事制有强制性要求。
    中国证监会主席周小川2001年1月中旬在全国证券期货监管工作会议上明确表示要把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”作为重点工作之一。中国证监会将对独立董事问题进行重点研究，逐步加强独立董事在上市公司中的作用，今后一二年内有可能对上市公司设立独立董事有强制性要求。
    中国证监会于2001年1月19日发出通知，要求基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。2001年5月31日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》，8月16日，在吸收各方意见的基础上，证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对上市公司建立独立董事制度进行了较详细的规定。《指导意见》明确要求在2002年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。
                                对独立董事制度在中国实践的评价
    在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事将如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的要求，因此，公司只要想迈进全球证券、金融市场融资，它们就不得不迎合这一要求，而且经济的全球化进程是不可逆转的，我国上市公司在与境外企业发生交易时，在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以在我国上市公司和拟上市公司中实行独立董事制度乃是大势所趋。
    独立董事制度主要是在没有设立单独的监督机构的“单一董事会”制度框架内通过加强董事的独立性进行监督机制的改良，单一董事会因为将监督董事会与管理董事会的职能集于一身，这就为独立董事制度的推行提供了机会，英美法系国家公司制度中独立董事的功能实际上与大陆法系国家（德国除外）的监事会制度功能相当接近，而我国目前的公司治理结构是类似于德国、日本的设有监事会的“双层董事会”制度，在《公司法》上赋予了监事会对董事、经理的监督职能以及检查公司财务的权力，与我们在上面就独立董事效用的探讨出现部分功能重叠，这是我们在研究独立董事制度时必须予以充分认识的。
    在我国引入独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。
美国公司治理结构设计主要是要解决内部董事和高层管理人员与股东分离的治理问题。独立董事在以美国为代表的西方国家董事会中基本上是作为被选择的股东代表，根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层，并且被期望利用它的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。
    我国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到挑战，虽然董事会与经营层基本重合的现象相当普遍，但基本上不存在内部人控制问题。如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来体现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对公司董事、经营管理人员、公司员工等损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他完全有能力和力量实施有效的监督。因此，我认为我国的独立董事制度的功能应该集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查。
    鉴于我国的《公司法》在总体上采用了大陆法系的框架,而对《公司法》中规定的二元结构的组织体系的改变目前又无现实的可能, 在这种情况下,如何协调独立董事与监事及监事会的关系,就成为一个必须解决的问题。目前暂时可以考虑沿着两条思路对我国的公司治理结构进行改进：一方面,引进独立董事制度,强化独立董事在公司战略委员会、治理委员会、薪酬委员会和提名委员会中的地位和作用,以此来增强公司董事会在决策上的独立性；另一方面,要改革我国现行的监事会制度,强调监事会成员在财务会计方面的执业资格和行权能力,并且实行财务上由独立董事与监事会双重审计、以监事会为主的制度，以争取实现既发挥独立董事的效用，又避免功能上的冲突和无人负责的尴尬，同时抑制董事会的规模扩大以保证董事会工作的效率。
    中国上市公司的大量实践证明，监事会是公司治理结构中的最薄弱环节，监事会的作用非常有限，既然《公司法》已就监事会制度进行了明文规定，我国《公司法》明确规定：监事会是独立于董事会和经理层之外，由股东代表和职工代表共同组成的对公司经营决策机构行使监督检查的监督机构，负有检查公司财务；对公司董事、经理违法、违规行为进行监督并要求纠正的责任，那么就应该着手提高监事会的职权和细化监事会的组成和工作内容，以强化监事会的独立性，从而改变目前监事会可有可无的尴尬境地。由于监事会功能类似于国外董事会附属委员会之一的审计委员会的功能，因而可将独立董事发挥的效用集中在就内部董事和经理人员的薪酬制度以及内部董事的提名等问题上，当然也可以发挥独立董事就公司财务信息的审核和控制方面对监事会进行协作的作用，如果考虑到独立董事可以为公司带来多样化的思维角度，那么就不应该僵化地将独立董事的效用仅仅看待为监督功能。时下，独立董事至少能为缺乏战略眼光的董事会提供支持，并通过向董事会提出问题来施加影响。
    我国公司的股权结构与美国公司的股权结构有着本质的区别，在我国上市公司中基本上都存在控股股东，所以没有出现美国公众公司那种由股权极度分散而导致的内部人控制问题，但由于我国上市公司中控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者监督存在着不足，因而国有投资主体的代表实际上是另一种意义上的内部人（李少平，2001），由于股权集中，管理层的任命在中国仍是掌握在大股东手中，大股东与管理层的利益是一致的，很少存在欧美国家公司中公司由管理层控制的情况，就算建立了三大委员会，其报告最终还是要由股东大会通过，这种情况下，如何保证独立董事对管理层的监督，所以，在中国，要加强对管理层的监督，关键不仅在于董事会或独立董事的独立性，还在于解决控制股东对董事会和公司的控制问题。从这个角度来看，在我国特定的环境下，引入独立董事制度过程中要解决的问题实际上与监事会制度完善所需要解决的问题是相通的，比如说独立董事由谁来提名、如何产生、如何保证独立董事有真正的权力、如何保证独立董事认真履行职责、如何保证独立董事敢于监督公司的内部董事经理的行为等等。重要的是在制度设计上使之独立于控股股东和公司董事会，扩大其监督权限和范围并保证落实，如果能够解决这些问题，监事会制度与独立董事制度都能起到有效的监督作用。
    总之，对任何制度的评价都不应该绝对化，也不能太理想化。无论设计多么完善，我们都不能指望独立董事制度在任何情况下都能发挥作用，解决现已存在的和将来可能出现的所有问题，他们的可投入的有限的时间和精力也决定了他们不可能为公司或股东做太多的事，给独立董事的任务少一点、明确一点，或许他们还可能起到一些真正的作用（殷少平，2001）。 
    我国上市公司独立董事制度存在的问题很多，虽然有些上市公司设立了独立董事，但他们大多是由大股东向董事会推荐产生，许多人是公司领导请来装点门面、树立公司良好的社会形象、起宣传广告作用的社会名流，他们的主要作用是公关而不是监督，缺乏对独立董事意义的真正理解，加上社会事务非常繁忙，在公司时间短，对公司事务介入很少，不熟悉公司情况，不懂专业问题，仅仅通过一年少数几次的董事会和传真过来的帐目报表，根本无法全面了解企业的真实情况，《21世纪经济报道》曾举一例，某设立独立董事得上市公司的董事会秘书工作中一项大事就是飞来飞去找独立董事在每一次公司董事会会议记录上签字，这就造成独立董事，流于形式，有名无实，甚至被人们戏称为人情董事、花瓶董事，成为在外部的内部人。大部分独立董事仅具备某一领域的专业知识，缺乏全面的会计、审计、法律、金融、证券和行业知识，难以对经营、投资决策做出判断，这些技术型专家，许多人都不一定看得懂公司的资产负债表、利润表和现金流量表等财务报表，有的甚至不敢在董事会决议上签字，变成了技术咨询顾问，也许有些公司有意邀请不懂经济和管理的技术专家担任独立董事，从而规避监督与制衡。在董事会人员结构上，内部董事占绝对优势，也无专门机构为他们搜集信息，许多独立董事无法对上市公司的关键资料进行审核造成独立董事无法执行监督职能，又没有专业委员会供他们来发挥作用，他们在各自的董事会中主要是出谋划策或负责薪酬制度这样相对边缘的内容，而很少涉及中小股民更为关心的公司财务等领域，为企业多出主意少挑刺，便成了大多数独立董事的选择，这些因素导致独立董事对公司治理的贡献非常有限。